KİK Kararı: 2012/UH.II-702

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/010
Gündem No : 15
Karar Tarihi : 02.02.2012
Karar No : 2012/UH.II-702
BAŞVURU SAHİBİ:
Nak Kargo Nakliye Otomotiv Ve Gıda San. Tic. Paz. Ltd. Şti. (23.01.2012 Tarihli 20128/007 Nolu Toplantı; 5 nolu gündem), Fevzi Çakmak Mah. 10486. Sok. No : 7 KONYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Konya B.B. Destek Hizmetler Müdürlüğü, Yenısehır Mahallesı Vatan Caddesı 2 42020 KONYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/210014 İhale Kayıt Numaralı "330 Kişi İle Park Ve Bahçe Hizmetlerinin Yaptırılması" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

31.01.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[276-01].(0264)./2012-4Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Konya Büyükşehir Belediyesi Destek Hizmetler Müdürlüğütarafından 29.12.2011tarihinde Pazarlık Usulü (21/b) ile yapılan “330 Kişi ile Park ve Bahçe Hizmetlerinin Yaptırılması” ihalesine ilişkin olarak Nak Kargo Nakliye Otomotiv ve Gıda San. Tic. Paz. Ltd. Şti.’nin 02.01.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.01.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 13.01.2012tarih ve 2141sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.01.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; ihale konusu hizmet alımının daha önce firmaları üzerine bırakıldığı ancak şikâyet üzerine iptal edildiği, iptal edilen ihale yerine 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesine göre ihaleye çıkıldığı, bu ihaleden 27.12.2011 tarihinde haberdar oldukları ve 28.12.2011 tarihinde idareye doküman satın alma talebinde bulundukları, doküman satılması taleplerine rağmen doküman satılmaması üzerine Konya 13 üncü noteri kanalı ile durum tespiti yapıldığı, hem noter kanalıyla hem de yazı ile başvurmalarına rağmen ihale dokümanı satılmayarak ihaleye katılımlarının engellendiği,idarece tesis edilen işlemin 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine aykırı olduğu iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin dilekçesinin ön inceleme aşamasında incelenmesi üzerine; başvuru sahibince ihale dokümanı satın alınmadığına dair tespit yapıldığından İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin birinci fıkrasının (b) bende gereğince Kuruma yapılan başvurunun ehliyet yönünden uygun olmadığı belirtilerek bu yönde ön inceleme tutanağı tanzim edilmiştir. Ancak söz konusu itirazen şikayet başvurusu hakkında 23.01.2012 2012/007 Toplantı ve 5 Gündem nolu karar gereğince şikayet başvurusuna ilişkin olarak esasın incelenmesine geçilmesine karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde 27.12.2011 tarihinde şikayete konu hususun farkına varıldığı belirtilmiş, ihaleye katılmak amacıyla 28.12.2011 tarihinde ihale dokümanı satın alma talebinde bulunulmuş olup, idarece bu talebin karşılanamayacağının belirtilmesi üzerine 28.12.2011 tarihinde noter kanalıyla bu duruma ilişkin 28.12.2011 tarihli durum tespit tutanağının düzenlendiği anlaşılmıştır.

Diğer taraftan ihale işlem dosyası incelendiğinde başvuruya konu ihaleye 26.12.2011 tarihinde 3 firmanın doküman satın almaya davet edildiği, bu 3 firmanın 28.12.2011 tarihinde doküman satın aldığı ve 29.12.2011 tarihinde yapılan ihaleye teklif verdiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “Pazarlık usulü” başlıklı 21 inci maddesinin ikinci fıkrasında; “(Değişik ikinci fıkra: 20/11/2008-5812/7 md.) (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir” hükmü yer almaktadır.

Kanunun anılan hükmünde; idarenin en az üç istekliyi davet etmesinin zorunlu olduğu belirtilmekle birlikte, davet edilen istekliler dışında bir kişinin doküman almak istemesi durumunda doküman verilip verilmeyeceği hususu düzenlenmemiştir. Dolayısıyla, idarenin bu hususta takdir yetkisine sahip olduğu kabul edilmektedir.

Ancak, bu yetki sınırsız ve mutlak bir yetki olmadığından; idarenin takdir yetkisini kullanırken, yasanın koyduğu sınırlar içerisinde, eşitlik ilkesine önem vererek, kamu yararı için ve gerekçeli şekilde kullanması gerektiği açıktır.

Diğer yandan, idarenin sınırsız ve mutlak takdir hakkına sahip olduğu ve böylece takdir hakkının idari denetime tabi olmadığı yönünde yapılacak yorum ve uygulamalar, Anayasanın öngördüğü hukuk devleti ilkesi ile de bağdaşmayacağından, idarenin takdir yetkisini kullanırken hukuken geçerli somut bir gerekçeye dayanması gerekmektedir.

Bahse konu ihalede başvuru sahibine ihale dokümanı satılmaması hususunda idarece herhangi bir somut gerekçe ortaya konulmadığı tespit edilmiştir.

Bu itibarla idarece başvuru sahibine hukuken geçerli somut bir gerekçe belirtilmeksizin doküman satılmaması yönündeki idari işlemin, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesindeki rekabet ve eşitlik ilkelerine aykırılık taşıdığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan idarece mevzuata aykırı bir şekilde sözleşme imzalandığı tespit edilmiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 4 üncü maddesinde;

Aday: “Ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri,”

İstekli : “ Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi”,

İstekli olabilecek de: “İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim”

Şeklinde tanımlanmış olup, aynı Kanunun 54 üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri hükme bağlanmıştır.

Dolayısıyla, Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceklerin hangi niteliği taşıması gerektiği yukarıda belirtilen Kanun maddelerinde sayılmıştır.

Pazarlık usulü ile gerçekleştirilen 2011/210014 İhale Kayıt Numaralı “ 330 Kişi İle Park ve Bahçe Hizmetleri Alımı ” olan, incelemeye konu ihalede, başvuru sahibine doküman satılmadığı, başvuru sahibinin söz konusu ihalede dokümana ilişkin başvuru yapabilmesi için doküman satın almış olması gerektiği, ihale sürecine yönelik başvuru yapabilmesi için ise ihaleye katılmış olması gerektiği belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde, açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel ihale usulleri olarak belirtilmiştir. Aynı Kanunun “ Pazarlık usulü ” başlıklı 21 inci maddesinin ikinci fıkrasında ; “(Değişik ikinci fıkra: 20/11/2008-5812/7 md.) (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir” hükmü yer almaktadır. Anılan Kanunun Temel ihale usulleri arasında sayılmayan pazarlık usulü ise, ancak anılan Kanunun 21 inci maddesinde tahdidi olarak sayılan özel hallerin gerçekleşmesi halinde kullanılabilir.

4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan düzenlemeye göre; bu maddenin (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen haller için ilan yapılıp yapılmayacağı hususu idarenin takdirine bırakılmış bir husus olmakla birlikte, Kanun koyucu, ilan yapılmayan hallerde idareye en az üç isteklinin davet etme zorunluluğu getirmiş olup bunun dışında bir başka yükümlülük öngörmemiştir. İhalenin sağlıklı sonuçlandırılması ve işin şartnamelere uygun gördürülebilmesi için sektörde faaliyet gösteren, tanınan ve bilinen firmaların davet edilmesi husususun idarenin takdir yetkisinde olduğu açıktır. Kaldı ki mevzuatta pazarlık usulü ile yapılacak ihalelerde, idarece ihaleye davet edilmeden doküman satın almak için başvuran gerçek veya tüzel kişilere doküman satılacağı yönünde bir hüküm bulunmadığından başvuranlara doküman satma cihetine gidilmesinin, ihale yönteminin amacıyla bağdaşmayacağı kanaatindeyiz. Aksine bir düşünce, Pazarlık Usulü ile ihale yapılması kuralına uygun değildir.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddialarına yönelik olarak 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi uyarınca “ ehliyet yönünden başvurunun reddine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, Kurulun çoğunluk kararına katılmıyorum.

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi