KİK Kararı: 2012/UH.II-690

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/010
Gündem No : 3
Karar Tarihi : 02.02.2012
Karar No : 2012/UH.II-690
BAŞVURU SAHİBİ:
Arayan Nak.Gıda Temz. Ve İnş. San. Tic. Ltd. Şti. , Cengiz Topel Mah. Handoş Cad. No : 73/5 H. F Mengücek Apt. Kat : 5 KAHRAMANMARAŞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Boru Hatları İle Petrol Taşıma A.Ş (Botaş) Petrol İşletmeleri Bölge Müdürlüğü(Ceyhan), Botas Petrol Isletmelerı Bölge Müdürlügü P.K.73 01944 ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/152441 İhale Kayıt Numaralı "Pompa İstasyonları İçin İşçilik" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

24.01.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[4591].(0218)./2011-79Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Boru Hatları İle Petrol Taşıma A.Ş. Petrol İşletmeleri Bölge Müdürlüğütarafından 03.11.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Pompa İstasyonları İçin İşçilik” ihalesine ilişkin olarak Arayan Nak. Gıda Temz. ve İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 12.12.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.12.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin28.12.2011tarih ve 55002sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.12.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. Kesinleşen ihale kararında firmalarının teklifinin, Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (f) bendi uyarınca değerlendirme dışı bırakıldığının belirtildiği, ancak idarenin şikayet başvurularına cevap yazısında belirttiği üzere 2008-2009 yılları DT Kırıkkale istasyonunda gerçekleştirdikleri aşçılık, garsonluk, temizlik ve ziraat hizmetleri işi ile ilgili işlemin iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet olarak müfettiş raporu ile kesinleşmiş olduğu iddiasının asılsız olduğu, zira 26.11.2008 tarih ve 37305 sayılı yazı ile yapılan işlem hakkında taraflarından bilgi sorulduğu ve taraflarınca söz konusu yazıya karşı gerekli bilginin idareye verildiği, bu anlamda idarenin iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet olarak değerlendirdiği işlem hakkında 03.10.2011 tarihine kadar bilgi sahibi olmadığı iddiasının yerinde olmadığı, bu nedenle taraflarının belirtildiği şekilde iş ve meslek ahlakına aykırı davranışının bulunmadığı, eğer iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunmuş bir firma olsalardı söz konusu işlem nedeniyle 2011 yılları hizmet alımı ihalesinin tarafları üzerine bırakılmasının mümkün olmadığı, ilgili Kanun maddesine aykırı işlem olarak belirtilen 4 işçi istihdam etmelerine karşın hakediş raporunun 5 işçi maliyeti üzerinden düzenlenmesinin işletme müdürünün talimatıyla gerçekleştiği bu durumun firmalarının mağduriyetine yol açtığı, firmaları hakkında o tarih itibariyle cezai kovuşturma başlatılmadığı veya ihalelerden yasaklama işlemi için herhangi bir işlem tesis edilmediği, ayrıca firmalarının hakedişinden yapılan kesintinin firmalarına tebliğ edilmediği, tebliğ edilmeden hakedişten para kesilmesinin yasal olmadığı,

2. İhale komisyonu tarafından ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihaleye sunduğu belgelerde eksiklik bulunup bulunmadığının tutanak altına alınmadığı, idarenin Kamu İhale Kanunun 37 ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 47 ve 56 ncı maddelerine aykırı olarak söz konusu isteklinin teklif dosyasında bulunması gereken SGK belgelerinin teklif dosyasında olmadığı halde ihale komisyonu tarafından söz konusu maddelerin tamamlatılmasının ve ihalenin söz konusu istekli üzerinde bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihalenin “Pompa İstasyonları İçin İşçilik” hizmet alımı olduğu, 03.11.2011 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 5 isteklinin teklif verdiği, 4 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin idarece geçerli teklif olarak belirlenen Gül-Seç Otomotiv Taşımacılık Denizcilik Petrol Ürün. Ener. Yemek. Tem. Hizm. Hay. İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

İhale komisyon kararında, başvuru sahibi Arayan Nak. Gıda Temz. ve İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin, söz konusu firmanın 2008-2009 DT Kırıkkale pompa istasyonu “aşçılık, garsonluk, temizlik ve ziraat hizmet alımı” işinin ifasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunduğunun tespit edildiği, bu gerekçeyle Kamu İhale Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (f) bendi uyarınca teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı belirtilmiştir.

Şikayete konu 2011/152441 IKN'li ihalede, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına, 2007/133473 IKN’li 2008-2009 DT Kırıkkale pompa istasyonu “aşçılık, garsonluk, temizlik ve ziraat hizmet alımı” işinin gerçekleştirilmesi sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunulduğu gerekçe gösterildiğinden, 2007/133473 IKN’li ihale konusu işe ilişkin sürecin irdelenmesi gerekmektedir.

2007/133473 IKN’li 2008-2009 DT Kırıkkale pompa istasyonu “aşçılık, garsonluk, temizlik ve ziraat hizmet alımı” ihalesinin Arayan Nak. Gıda Temz. ve İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin üzerine bırakıldığı ve idare ile başvuru sahibi arasında 03.12.2007 tarihli 2 yıl süreli hizmet alımı sözleşmesinin imzalandığı anlaşılmıştır.

Petrol İşletmeleri Ceyhan Bölge Müdürlüğüne, Petrol İletimi Müdürlüğü tarafından 30.12.2008 tarihli ve 527 sayılı yazı ile; “ Petrol İşletmeleri Bölge Müdürlüğümüze bağlı DT Kırıkkale Varış terminali yüklenicisi Arayan Nak. Gıda Temz. ve İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin elemanı olarak Kırıkkale Terminalinde çalışan Kubilay Alakuş 18.08.2008 tarihinde istifa ederek işten ayrılması üzerine firma Kaan Arayan isimli personeli işe almış ve firmaya bu personel üzerinden düz işçi pozisyonunda 2 ay hakediş ödemesi yapılmıştır. Ancak, Kaan Arayan yapılan inceleme neticesinde DT istasyonumuzda işe başlamamış olup, çalışan diğer personelin imzaladığı puantaj cetveli vs. belgeler ve idaremize verilmesi gereken savcılık sabıka kaydı, sağlık raporu vb. belgeler firma tarafından idareye verilmemiş, bu durumda çalışmayan personel üzerinden ücret tahakkuk ettirildiği tespit edilmiştir.” şeklinde açıklamaya yer verilerek, başvuru sahibinin, 03.12.2007 tarihli sözleşmenin 7 nci maddesine göre çalıştırılmayan personel için hesaplanan 2 aylık 1.760,26 YTL fazla ödeme ile sözleşmeye aykırı davranıştan dolayı aynı sözleşmenin 17 nci maddesine göre 250 YTL para cezası ile tecziye edilerek, belirtilen cezanın firmanın ilk hakedişinden toplamda 2.010,26 YTL olarak kesilmesinin olura arz edildiği ve Bölge Müdürü tarafından 31.12.2008 tarihinde olur verildiği görülmüştür. Söz konusu olur yazısının 02.02.2009 tarihli üst yazı ile Mali İşler Müdürlüğüne gönderildiği anlaşılmıştır.

Ayrıca, idarenin başvuru sahibine gönderilen 26.11.2008 tarih ve 37305 sayılı yazısında; “ Sözleşme kapsamında 5 işçi çalışması karşılığında firmanızla fatura düzenlenmekte ve buna müteakip Petrol İşletmeleri Bölge Müdürlüğümüzce hakedişiniz düzenlenmekte ve bu hakediş üzerinden aylık hizmet bedeli tarafınıza ödenmektedir. 21.11.2008 tarihinde, İdaremizce, yüklenici dosyalarının incelenmesi ve İstasyondan şifai olarak alınan bilgi neticesi, 18.08.2008 tarihinde, düz işçi olarak çalışan Kubilay Alakuş istifa ederek işten ayrılmıştır. İmzalamış olduğunuz sözleşmenin eki özel ve teknik şartnamenin 5. maddesi 11 inci fıkrasında “Yüklenici, işyerinde çalıştıracağı işçilerin isim listesini ve aşağıda belirtilen belgelerini 15 (onbeş) gün önce BOTAŞ’a teslim edecektir. Bir İşçinin işten ayrılması ve yeni işçinin alınması durumunda, aynı şekilde BOTAŞ.’a bildirimde bulunacaktır. İşçinin işbaşı yapması ancak BOTAŞ'ın “Olur” vermesi ile gerçekleşecektir. - Cumhuriyet Savcılığından sabıka kaydı, - İkametgah ilmühaberi, - Nüfus cüzdanı sureti” dendiği malumlarınızdır.

İstifasını veren Kubilay Alakuş isimli personelin, 18.08.2008 tarihinde istifa etmesine ve bu tarihten sonraki sürede fiili olarak 4 kişi ile hizmet vermenize rağmen, Ağustos 2008 hakedişinizi 5 kişi çalışıyor göstererek hakediş düzenlenmiştir. Bilahare, Eylül 2008’de yine fiili olarak 4 kişi ile hizmet vermenize rağmen, 5 kişi çalışıyor gibi hakediş düzenlenmiştir. Bu durum Ekim 2008 ayında da aynen devam etmiş olup, fiili olarak 4 kişi istihdam edilirken Kaan Arayan üzerinden istihkak almaya devam ettiğiniz tespit edilmiştir

Yapılan tespitlerde, işten çıkış bilgileri ve vermesi gereken ibraname tarafımıza ulaşmamıştır. Edinilen bilgi ve incelenen belgeler doğrultusunda, Müteahhidin aylık bildiriminde personelinin aylık çalışan bordo tutanağında 5 kişinin çalıştığı gibi düzenlendiği tespit edilmiş, yapılan araştırma neticesinde istifa eden personel yerine Kaan Arayan isimli personel işbaşı yaptırılmış ve bu kişiye ilişkin işe giriş bildirimleri, savcılık sabıka kaydı vb. belgelerin de tarafımıza iletilmediği tespit edilmiş bulunmaktadır. İşe alınan personel Kaan Arayan’ın almış olduğu hak edişlere ilişkin günlük imzalı puantaj belgeleri de bulunmamaktadır.

Bu bilgiler ışığında sözleşmede yer alan 5 (beş) kişi çalıştırılması hükmü gereğince istasyonumuzda fiilen 5 kişi istihdam edilmesi gerekirken 4 kişinin istihdam edildiği tespit edilmiş bulunmaktadır. Bu süre zarfında düzenlenen hakediş bedelleri 5 kişinin istihdam edildiği şekilde düzenlendiğinden tarafınıza bu şekilde ödeme yapılmıştır. Bu durumda kurum zararı söz konusu olup, yukarıda tespiti yapılan personel değişikliği konusunda bugüne kadar neden tarafımıza bilgi ve belgelerin verilmediği hakkındaki bilgilerin, yazılı olarak bildirilmesi hususunda gereğini çok ivedi olarak rica ederiz.” ifadesine yer verilmiştir.

BOTAŞ Genel Müdürlüğünün 10.05.2011 tarihli talimatı ile çeşitli iddiaların tahkik edilmesi amacıyla düzenlenen 19.09.2011 tarihli ve 2011.S.8 sayılı tahkikat raporunun hazırlandığı anlaşılmıştır. Söz konusu rapor 06.01.2011 tarihli ve 108 sayılı yazımız ile BOTAŞ Genel Müdürlüğünden talep edilmiştir. BOTAŞ Genel Müdürlüğü tarafından anılan tahkikat raporu sonucunda düzenlenen BOTAŞ Teftiş Kurulu Başkanlığının 26.09.2011 tarihli ve 32 sayılı talimatı 16.01.2011 tarihinde kurum kayıtlarına alınmıştır. 06.01.2011 tarihli ve 101 sayılı yazımız ile idareden, başvuru sahibine gönderildiği itirazen şikâyet dilekçesinde belirtilen ikaz yazısı talep edilmiştir. Söz konusu yazımıza ilişkin cevap yazısı 09.01.2011 tarihli ve 1050 sayılı yazı ile Kuruma gönderilmiştir.

Yapılan incelemede, anılan talimatın 17 nci sayfasından başlamak üzere 21 inci sayfanın sonuna kadar 2007/133473 IKN’li 2008-2009 DT Kırıkkale pompa istasyonu “aşçılık, garsonluk, temizlik ve ziraat hizmet alımı” ihalesinin ifasında, başvuru sahibi olan Arayan Nak. Gıda Temz. ve İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından 18.08.2008 tarihinde işten ayrılan personel için, bu tarihten itibaren personel bordrolarının 4 personel adına hazırlanması gerekirken, anılan firma tarafından gerçeğe aykırı beyanla istasyonda görev yapmayan bir kişinin çalışmış gibi gösterilerek, ücret tahakkuklarının 5 kişi üzerinden yapılmasına yol açmasının irdelendiği görülmüştür.

Söz konusu kısımda, ihale sürecindeki olaylara yer verildikten sonra, başvuru sahibinin idarenin 26.11.2008 tarih ve 37305 sayılı yazısına ilişkin 01.12.2008 tarihli cevabi yazısı üzerine, Bölge Müdürlüğünce fazladan ödenen paranın tahsili dışında herhangi bir işlem tesis edilmeyerek anılan firmanın 4735 sayılı Kanunun 25 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesine karşın firma hakkında gerekli işlemlerin yapılmadığı, sonuç olarak başvuru sahibi ile imzalanan 03.12.2007 tarihli sözleşmenin 31.12.2009 tarihi itibariyle tamamlandığı, devamında gerçekleştirilen ihalenin aynı firma üzerinde bırakıldığı ve söz konusu işin 31.12.2011 tarihinde tamamlanacağı, 4735 sayılı Kanunun ilgili hükmü uyarıncaArayan Nak. Gıda Temz. ve İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ileimzalanan 03.12.2007 tarihli sözleşmenin feshedilmesi durumunda anılan firmanın sözleşme sonrasında yapılan ihaleye katılmasının mümkün olmayacağı tespitlerine yer verildiği görülmüştür.

BOTAŞ Teftiş Kurulu Başkanlığının 26.09.2011 tarihli ve 32 sayılı talimatının “Mali Yönden” başlıklı kısmının Kurumumuza gönderilen 26 ncı sayfasında; başvuru sahibi ile imzalanan 03.12.2007 tarihli hizmet sözleşmesi gereği, 5 personel istihdam edilmesi gerekirken, 96 gün boyunca 4 personel istihdam edildiği halde, 5 personel istihdam edilmiş gibi hakediş ödenmesi nedeniyle, bu günler için (KDV dahil) 3.445,03 TL fazla ödemede bulunulduğu, Bölge Müdürlüğü tarafından durumun anlaşılması üzerine başvuru sahibinden yasal faizi dikkate alınmadan 1.760,26 TL mahsup edildiğinin anlaşıldığı belirtilmektedir.

İlgili müfettiş raporunun anılan paragrafında başvuru sahibine yapılan fazla ödemeden dolayı yapılan mahsuplaşmadan kalan 1.684,77 TL’nin ödeme tarihleri dikkate alınarak yasal faizi ile birlikte başvuru sahibinden tahsil edilmesinin gerektiği de belirtilmektedir. Ayrıca, anılan talimatın “İdari yönden” başlıklı kısmında (talimatın 23 üncü sayfasında); “ Hizmet satın alma yolu ile gerçekleştirilen işlerde, aylık devam çizelgesinin çalıştırılan personel bazında düzenlenmesi, yüklenici tarafından istihdam edilen personel maaş bordroları ile birlikte birim amiri tarafından kontrol edilmesi ve onaylanmasına müteakip ödemenin yapılması ” yönünde talimat verildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasında; “ Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 17.8 inci maddesinde; “ 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinin uygulamasına ilişkin olarak;

17.8.1. İdareye karşı yüklenilen işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar dolayısıyla iş ve meslek ahlakına aykırı davranışların 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerekmektedir.

17.8.2. 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışlar iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir. Ancak, 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendinde yer alan “mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme” fiilinden ötürü hakkında yasaklama kararı verilmiş bir isteklinin yasaklama kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde;

i- 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta takdir idareye ait bulunmaktadır.

ii- Yine bu isteklinin 10 uncu maddenin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi, ancak ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi halinde mümkün olabilecektir. ” açıklaması bulunmaktadır.

Yapılan değerlendirmede, başvuru sahibinin 2007/133473 IKN’li hizmet alımı işinin ifasında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinin 21.11.2008 tarihinde yüklenici dosyasının incelenmesinden idare tarafından tespit edildiği, söz konusu hususun 26.11.2008 tarihli ve 37305 sayılı yazısı ile de başvuru sahibine bildirildiği, süreç ile ilgili işlemlere BOTAŞ Teftiş Kurulu Başkanlığının 26.09.2011 tarihli ve 32 sayılı talimatında da yer verilerek başvuru sahibinin sözleşme hükümlerine aykırı faaliyetine ilişkin kurum zararının başvuru sahibinden yasal faizi dikkate alınmadan 1.760,26 TL olarak mahsup edildiğinin belirtildiği anlaşıldığından, idare tarafından başvuru sahibinin iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetine ilişkin ispat yükümlülüğünün yerine getirildiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, başvuru sahibinin 2007/133473 IKN’li hizmet alımı işinin ifasında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirilmediğinin idarece tespiti sonrasında 4735 sayılı Kanunun amir hükümleri uyarınca işlem tesis edilmemesinin anılan Kanunun “Görevlilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 28 nci maddesi kapsamında ele alınması gerektiği değerlendirilmekle birlikte, Kamu İhale Genel Tebliğinin 17.8.2 nci maddesinde açıklandığı üzere 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir. Bu itibarla, somut olayda sözleşmede öngörülen sayıda personel çalıştırılmamasına rağmen sözleşmede öngörülen personel sayısı üzerinden hakediş düzenlenmesinin idareyi zarara uğrattığı düzenlenen müfettiş raporu ile de sabit olduğundan başvuru sahibi iddiası yerinde bulunmamıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihalenin idari şartnamesinin 7.6 ncı maddesinde ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler; “ Kamu Kurum ve kuruluşları ile özel sektörde yemekçilik hizmetleri benzer iş olarak kabul edilecektir. ” şeklinde düzenlenmiştir.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla Özel Atılım Eğitim ve Öğretim Tesisleri A.Ş. ile aralarında imzalanmış 01.09.2009 tarihli sözleşmenin ve eki 19 adet faturanın sunulduğu tespit edilmiştir.

Kamu İhale Kanunun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37 nci maddesinde; “ İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.

Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü bulunmaktadır.

İhale komisyonu tarafından zarf açma ve belge kontrol tutanağının düzenlendiği ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin belge kontrolünde iş deneyim belgesi sütunun “var” ifadesine yer verilerek işaretlendiği görülmüştür.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 47 nci maddesinde; “ Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:

Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz.” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin 56 ncı maddesinde; “ Başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan belgelerden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler idarelerce tamamlatılamaz. ” hükmü,

Yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu sözleşmenin incelenmesinden, “müteahhidin sorumlulukları” başlıklı 9 uncu kısmın (d) bendinde; “ çalıştırılacak personelin ücret ve diğer işçilik ödemeleri SSK primleri yemek ulaşım, konut edindirme yardımı ile zorunlu tasarruf kesintisi, işsizlik sigortası vs. tüm ödemeler müteahhide aittir. Aylık bordrolar ve ödemelere ait tüm belge suretleri her ayın bitiminde okula ibraz edilecektir. Belgeler ibraz edilmezse cezai hükümleri uygulanacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür. Anılan sözleşmeye konu işte personel çalıştırıldığı açık olduğundan, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 47 nci maddesi uyarınca, söz konusu istekli sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin teklif zarfında sunulması gerekmektedir.

İdare tarafından, 18.11.2011 tarihli ve 33910 sayılı yazı ile ihale üzerinde bırakılan istekliden teklif dosyasında yer alan sözleşmenin teyit edilmesi amacıyla söz konusu iş kapsamında çalıştırılan personelin SGK bildirgelerinin talep edildiği, anılan istekli tarafından 22.11.2011 tarihli yazı ile belirtilen belgelerin idareye teslim edildiği anlaşılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 56 ncı maddesi uyarınca teklif zarfı içinde sunulması zorunlu olan belgelerden herhangi birinin isteklilerce sunulmaması durumunda söz konusu belgenin tamamlatılması mümkün olmadığından, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif değerlendirmesinin teklif zarfında sunduğu belgeler üzerinden gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bu nedenle, Gül-Seç Otomotiv Taşımacılık Denizcilik Petrol Ürün. Ener. Yemek. Tem. Hizm. Hay. İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, incelemeye konu ihalede geçerli teklif kalmadığından, söz konusu ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibi, itirazen şikayet dilekçesinde özetle; “Kamu İhale Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (f) bendi uyarınca değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı ”iddiasına yer vermiştir.

İncelenen ihalenin, Boru Hatları İle Petrol Taşıma A. Ş (BOTAŞ) Petrol İşletmeleri Bölge Müdürlüğü (Ceyhan) tarafından gerçekleştirilen “ Pompa İstasyonları İçin İşçilik Hizmet Alımı ” işi olduğu, 03.11.2011tarihinde yapılan ihaleye 5 istekli tarafından teklif verildiği, 28.11.2011 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Gül-Seç Otomotiv Taşımacılık Denizcilik Petrol Ürün. Ener. Yemek. Tem. Hizm. Hay. İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti’nin üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibine ait teklifin, idareye gerçekleştiği işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, kesinleşen ihale kararı ile bu hususların başvuru sahibine bildirildiği tespit edilmiştir.

İdarece, başvuru sahibine ait teklifin yukarıda belirtilen nedenle değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuru sahibinin, 2008-2009 yıllarını kapsayan dönemde istasyonlarında “ Aşçılık Garsonluk Temizlik ve Ziraat ” hizmet işini üstlendiği, 2008 yılında DT Kırıkkale istasyonunda 5 personel çalıştırması gerekirken 96 gün boyunca 4 personel çalıştırdığı, 5 inci işçi olarak puantajda kendi yakınını gösterdiği ve söz konusu kişi çalışmadığı halde idarelerini yanılttığı ve haksız kazanç elde ettiği, bu durumun 2008 yılı sonunda fark edildiği ve firmaya idari para cezası kesilip, ayrıca 60 günlük ücret kesintisi yapıldığı, firmanın yazılı olarak da ikaz edildiği, 2011 yılında iç teftişlerinde söz konusu olayın tekrar ele alındığı, müfettiş tarafından hazırlanan raporda toplam haksız kazanç elde edilen gün sayısının 96 gün olduğunun tespit edildiği, ilgili rapora istinaden Genel Müdürlük talimatının 03.10.2011 tarihinde kesinleştiği ve firmanın Ekim 2011 hakedişinden tahsil edildiği, bu durumların başvuru sahibi tarafından önceden bilinmesine rağmen başvuru sahibi tarafından anılan kesintilere ilişkin olarak idareye herhangi bir itirazda bulunmadığının anlaşıldığı, diğer yandan başvuru sahibinin teklif bedelinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin üzerinde olduğu, belirtilen isteklinin ihale dışı bırakılma gerekçesinin önceden bilinmesine rağmen, bu hususlara yönelik şikayet başvurusunun olmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde, başvuruya konu ihalenin başvuru sahibi üzerinde kalma ihtimalinin de bulunmadığı,

Anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikayet ve itirazen şikayet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanunda idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle, idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle; aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması ve başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Sonuç itibariyle, Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunması gerekmektedir. Somut durumda başvuru sahibinin teklifi zaten değerlendirme dışı bırakılmıştır. Bu nedenle ihale üzerinde bırakılan istekliye ait teklifin iş deneyimine ilişkin belgelerin incelenmesi esasında değerlendirme dışı bırakılması sonucunda, ihalenin, başvuru sahibi isteklinin üzerinde kalma ihtimali bulunmamaktadır. Bu nedenlerle, başvuru sahibinin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunmadığı ve iddiasına ilişkin olarak başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır.

Bu gerekçelerle, başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurulun çoğunluk kararına katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi