KİK Kararı: 2012/UH.II-689

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/010
Gündem No : 2
Karar Tarihi : 02.02.2012
Karar No : 2012/UH.II-689
BAŞVURU SAHİBİ:
ZORLU O/M ENERJİ TESİSLERİ İŞLETME VE BAKIM HİZMETLERİ A.Ş. (16.01.2012 Tarih ve 2012/M.K.-16 sayılı Kurul Kararı) , YILDIZEVLER MAHALELSİ 738 SOKAK ZİRVE SİTESİ NO: 2/B ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
ELEKTRİK ÜRETİM A.Ş GENEL MÜDÜRLÜĞÜ Malzeme Yönetimi ve Ticaret Dairesi Başkanlığı Dış Ticaret Müdürlüğü, INÖNÜ BULVARI NO:27 06490 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/4839 İhale Kayıt Numaralı "KEMERKÖY ile YATAĞAN T.S. Ünitelerine Primer Frekans Kontrol Ünitesi Yapımı ve Ünite Kazan-Türbin Kontrol Sistemlerinin Digital Sisteme Dönüştürülmesi." İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

31.01.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[2814-01].(0218)./2012-6Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü Malzeme Yönetimi ve Ticaret Dairesi Başkanlığı Dış Ticaret Müdürlüğütarafından 15.03.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Kemerköy ile Yatağan T.S. Ünitelerine Primer Frekans Kontrol Ünitesi Yapımı ve Ünite Kazan-Türbin Kontrol Sistemlerinin Digital Sisteme Dönüştürülmesi” ihalesine ilişkin olarak Zorlu O/M Enerji Tesisleri İşletme ve Bakım Hizmetleri A.Ş.’nin 19.08.2011tarih ve 38661sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.08.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, 16.01.2012 Tarih ve 2012/MK-16 Sayılı Kurul Kararı ile esasın incelenmesine geçildiği,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. Başvuru sahibinin idare tarafından 28.06.2011 tarihli ve 2011/UH.II-2221, 2011/UH.II-2222 ve 2011/UH.II-2223 sayılı Kurul kararları uyarınca işlem tesis edilmesi gerektiğinden, ihalenin iptal edilmesinin mevzuata aykırı olduğu yönündeki iddiası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi,

2. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. Kesinleşen ihale kararında ihalenin iptal gerekçesi olarak ihalede geçerli teklif kalmadığının belirtildiği, ancak 2011/UH.II-2221, 2011/UH.II-2222 ve 2011/UH.II-2223 sayılı Kurul kararları gereği 2 firmanın teklifinin değerlendirmeye alınması gerektiği, ihale komisyonu tarafından Kamu İhale Kurulu tarafından verilen kararlara karşı dava açma süresinin dolmasını ve söz konusu davalarda yürütmenin durdurulmasına ilişkin olarak verilecek kararlar beklenilmeden ihalenin iptal edilmesinin hukuka aykırı olduğu,

2. Firmalarının teklifinin ihaleye katılan diğer isteklilerin teklifleri dikkate alındığında idare açısından en uygun teklif olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihalenin idari şartnamesinin 2 nci maddesinde işin adının; “ Kemerköy ile Yatağan T.S. Ünitelerine Primer Frekans Kontrol Ünitesi Yapımı ve Ünite Kazan-Türbin Kontrol Sistemlerinin Digital Sisteme Dönüştürülmesi ” olarak belirlendiği, hizmetin miktarı ve türünün ise; “ 3x210 MW Linyit Kömürü yakıtlı, KEAŞ’a ait Kemerköy Termik Santralı ile YEAŞ’a ait Yatağan Termik Santralı ünitelerinin Primer Frekans Kontrolüne Elektrik Piyasası Şebeke Yönetmeliğinde belirlenen şartlarda katkı verebilmelerinin sağlanması için ünitelerin mevcut sistemlerinde yapılacak ayar, düzenleme, düzeltme, tadilat, bakım, onarım hizmetleri ile bu hizmetin yerine getirilmesi için gerekli görülen malzeme ve teçhizatların temini ve santral ünitelerinin kazan-türbin-elektrik v.b. kontrol sistemlerinin tamamının digital sisteme (DCS) dönüştürülmesi ” şeklinde tarif edildiği görülmüştür.

Götürü bedel teklif almak suretiyle gerçekleştirilen ihaleye teklif veren 5 isteklinin tekliflerini Euro cinsinden verdikleri, 21.04.2011 tarihli ihale komisyon kararı ile 4 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak, ihalenin Zorlu O&M Enerji Tesisleri İşletme ve Bakım Hizm. A.Ş.’nin üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

Ckd Praha Dız, Setmaş Elektrik Sanayi Tesisleri Taah. ve Tic. A.Ş. ve Siemens San. ve Tic. A.Ş. vekili Av. E. Soley Eroğluer’in itirazen şikayet başvuruları üzerine 28.06.2011 tarih ve 2011/UH.II-2221, 2011/UH.II-2222 ve 2011/UH.II-2223 sayılı Kurul Kararlarının alındığı,

28.06.2011 tarih ve 2011/UH.II-2221 ve 28.06.2011 tarih ve 2011/UH.II-2223 sayılı Kurul Kararlarının sonuç bölümünde; “ Bu itibarla, incelemeye konu ihalede idare tarafından geçici teminat mektubunun tazmini halinde ödemenin hangi para birimi üzerinden gerçekleştirileceğine ilişkin şart ortaya konulmadığından, Siemens San. ve Tic. A.Ş. ve Setmaş Elektrik Sanayi Tesisleri Taah. ve Tic. A.Ş.’nin sunduğu geçici teminat mektubunda yer alan ancak mevzuatta özel koşula bağlı olarak geçici teminat mektubunda yer verileceği düzenlenmiş olan; “İş bu teminat mektubunun tazmini halinde; mektup tutarı tazmin tarihinde geçerli Merkez Bankası döviz satış kuru üzerinden TL olarak ödenecektir.” ibaresinin karşı şart olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Diğer taraftan istekli tarafından geçici teminat mektubunun tazmini halinde ödemenin hangi para birimi üzerinden gerçekleştirileceğine ilişkin açık beyan bulunduğundan, söz konusu hususun Kamu İhale Kanununun 37 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca bilgi eksikliği olarak değerlendirilmesine olanak bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Siemens San. ve Tic. A.Ş. ve Setmaş Elektrik Sanayi Tesisleri Taah. ve Tic. A.Ş.’nin tekliflerinin değerlendirmeye alınarak bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.”,

28.06.2011 tarih ve 2011/UH.II-2222 sayılı Kurul Kararının sonuç bölümünde; “ Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Zorlu O &M Enerji Tesisleri İşletme ve Bakım Hizm. A.Ş.’nin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.”

Kararı verilmiştir.

Anılan Kurul Kararları uyarınca, idare tarafından Siemens San. ve Tic. A.Ş. ve Setmaş Elektrik Sanayi Tesisleri Taah. ve Tic. A.Ş.’nin tekliflerinin değerlendirmeye alındığı ve ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda iki teklifin değerlendirme dışı bırakılarak, 02.08.2011 tarihli ihale komisyon kararı ile geçerli teklif bulunmadığı gerekçesiyle ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

26.09.2011 tarih ve 2011/UH.II-3227 sayılı Kurul Kararı ile; “ 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 39 uncu maddesinde; “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir.” hükmü bulunmaktadır.

Başvuruya konu ihalenin, 4734 sayılı Kanunun 39 uncu maddesi uyarınca ihale komisyonunun kararı üzerine idarece 02.08.2011 tarihinde iptal edildiği ve geçerli teklif kalmaması üzerine gerçekleştirilen iptal işleminde herhangi bir mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır. ” kararı verilmiştir.

Bu itibarla, idarenin iptal işlemine ilişkin 26.09.2011 tarih ve 2011/UH.II-3227 sayılı Kurul Kararı bulunduğundan, söz konusu idari işleme ilişkin başvuru sahibinin iddiası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmektedir.

Başvuru sahibinin idare tarafından alınan iptal kararının, Kurul kararlarına karşı açılmış davaların sonuçlanmasının beklenilmeden alınmış olmasının hukuka aykırılığı iddiasına yönelik olarak;

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 57 nci maddesinde, şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararların Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebileceği ve bu davaların öncelikle görüleceği hüküm altına alınmıştır.

Şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınan kararlar, gerek kararı tesis eden makamlar, gerekse kararların hukuki niteliği ve doğurduğu sonuçlar bakımından birer idari işlem niteliğindedir. İdarenin bütün işlem ve eylemlerine karşı yargı yolunun açık olması sebebiyle ihale sürecinin idari denetimi sonunda verilen kararların da yargı denetimine tabi olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, anılan Kanunda idari denetim, hem idare hem de Kurum bakımından süre yönünden sınırlandırılmasına karşın, yargısal denetim için sınırlayıcı bir süre bulunmamaktadır.

Ayrıca, Kamu İhale Kanunun 56 ncı maddesinin son fıkrasında hüküm altına alındığı şekilde idareler hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır. Bu nedenle, başvuruya konu ihalede Kurul kararlarına karşı dava açma süresinin sonuna kadar beklenilmeden ihale komisyon kararı alınmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

28.06.2011 tarih ve 2011/UH.II-2222 sayılı Kurul Kararının sonuç bölümünde; “ Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Zorlu O &M Enerji Tesisleri İşletme ve Bakım Hizm. A.Ş.’nin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” kararı verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “ Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır. ” hükmü,

Anılan Kanunun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40 ıncı maddesinde; “ 37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.” hükmü,

Bulunmaktadır.

Anayasanın 138 inci maddesinin 4 üncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Bu itibarla, yargı süreci sonucunda alınan kararların yerine getirilmesi gerektiği açık olmakla birlikte, başvuru tarihi itibariyle başvuru sahibinin teklifinin geçerli teklif olduğuna ilişkin mahkeme kararı bulunmadığından, herhangi bir öngörüye dayalı olarak, Kamu İhale Kanunun 37 nci maddesi uyarınca teklifi değerlendirme dışı bırakılmış bir istekli ile sözleşme imzalanamayacağı da izahtan varestedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Karar verilmesine yer olmadığına,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi