KİK Kararı: 2012/UH.II-648

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/009
Gündem No : 37
Karar Tarihi : 30.01.2012
Karar No : 2012/UH.II-648
BAŞVURU SAHİBİ:
Fgs Gıda Organizasyon Turizm San.Tic.Ltd.Şti., İstiklal Cad. No . 215/308 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Başbakanlık Sosyal Hizmetler Ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü Emrullah Turanlı Çocuk Yuvası, Esentepe Mah. Anadolu Cad. 6 34870 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/175044 İhale Kayıt Numaralı "Kuruluş Mutfağında Pişirilmek Suratiyle Mamul Yemek Alımı, Servisi Ve Sonrası Temizlik Hizmetleri" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

24.01.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[245].(0264)./2012-2Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü Emrullah Turanlı Çocuk Yuvasıtarafından 28.11.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Kuruluş Mutfağında Pişirilmek Suretiyle Mamul Yemek Alımı, Servisi ve Sonrası Temizlik Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak FGS Gıda Organizasyon Turizm San. Tic. Ltd. Şti.’nin 05.01.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.01.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 12.01.2012tarih ve 1909sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.01.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; iş deneyimini tevsiken sundukları sözleşmenin, şirketlerinin resmi olarak kurulmadan önce imzalandığı gerekçesiyle uygun bulunmayarak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak Türk Ticaret Kanununun 512 nci maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde, şirket kurulmadan önce şirket adında yapılan işlemlerin şirketleri kurulmasından itibaren 3 ay içinde şirket tarafından kabulü kaydıyla, bu şekilde yapılan muamelelerin geçerli olduğu, buna göre iş deneyimini tevsiken sunulan sözleşmenin geçerli olduğu, zira şirketin kurulmasından sonra bağlı olduğu Tepecik Vergi Dairesinden alınmış vergi numarasını içeren şirket kaşesinin bu sözleşmeye keşide edildiği, sonuç olarak TTK'nın gerekçesine ve uygulamalarına uygun olarak imzalanan söz konusu sözleşmenin sırf eski tarihli olması dolayısıyla geçersiz sayılmasının mümkün olmadığı iddiası yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Yapılan incelemede FGS Gıda Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından iş deneyimini tevsik etmek amacıyla, Erciyas Çelik Boru San. A.Ş. ile imzalanmış, malzemeli yemek pişirilmesi, dağıtımı, bulaşıkların yıkanması ve sonrası hizmetlerin yapılması konulu 01.12.2009 tarihli sözleşmeyi, bahse konu sözleşme kapsamında istekli tarafından tanzim edilen 66 adet SMMM onaylı fatura suretini ve çalıştırılan personele ilişkin olarak 16 adet sigortalı hizmet listesi ile tahakkuk fişlerini sunduğu görülmüştür.

Öte yandan, anılan isteklinin kuruluşuna ilişkin Ticaret Sicili Gazetesinden, şirketin tescilinin 16.12.2009 tarihinde istenildiği, 18.12.2009 tarihinde tescil işleminin yapıldığı ve bu durumun 24.12.2009 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edildiği anlaşılmıştır.

6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun limited şirketlerin tüzel kişiliğe sahip olmalarına ilişkin 512 nci maddesinde;“Şirket, ticaret siciline tescil ile hükmi şahsiyet kazanır. Tescilden önce şirket namına muamelelerde bulunulmuş ise muameleyi yapanlar şahsen ve müteselsilen mesul olurlar.

Bu gibi taahhütlerin, ileride kurulacak şirket namına yapıldığı açıkça bildirilmiş ve şirketin ticaret siciline tescilinden sonra üç aylık bir müddet içinde bu taahhütler şirket tarafından kabul olunmuşsa muameleyi yapanlar mesuliyetten kurtulur ve yalnız şirket mesul olur.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Kanun hükmünden, limited şirketlerin, ticaret siciline tescil ile tüzel kişilik kazanacakları, bununla birlikte, tescilden önce şirket namına hukuki işlemlerde bulunulmuş ise işlemi yapanların sorumlu olacakları, ancak yapılan işlemlerin ileride kurulacak şirket namına yapıldığının açıkça bildirilmiş olması ve şirketin ticaret siciline tescilinden sonra üç aylık bir süre içinde bu işlemlerin şirket tarafından kabul olunması halinde şirketin sorumluluğunun başlayacağı anlaşılmaktadır.

FGS Gıda Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.'nin ticaret siciline tescili 18.12.2009 tarihinde yapılmış olup, TTK’nın anılan hükmü uyarınca istekli bu tarihte tüzel kişiliği kazanmıştır. Bu tarihten önce anılan şirket adına yapıldığı açıkça bildirilmiş olmak suretiyle gerçekleştirilen işlemlerin bu tarihten itibaren 3 ay içinde söz konusu şirket tarafından kabul edilmesi durumunda, bu şirketin yüklenimine geçeceği açıktır.

Somut olayda, anılan istekli tarafından sunulan sözleşmede sözleşmenin tarafı olarak doğrudan FGS Gıda Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. gösterilmiş olup, söz konusu sözleşmede taraf olarak anılan şirketin gösterilmesinin, bu işlemin söz konusu şirket adına yapıldığı anlamına geldiği, diğer bir anlatımla sözleşmeden doğan borcun sözleşmenin kurulduğu andan itibaren TTK’nın ilgili maddesinde yer alan hüküm doğrultusunda anılan şirkete yöneltilme niyetiyle imzalandığı anlaşılmış olup, söz konusu şirketin tüzel kişilik kazandığı 18.12.2009 tarihinden itibaren bu sözleşmeyi kabul ederek sözleşme konusu edimi gerçekleştirdiği hususu da dikkate alındığında, TTK’nın yukarıda yer verilen 512 nci maddesi çerçevesinde söz konusu sözleşmenin mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47 nci maddesinde;“(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:

(a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz.

…

(c) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan kurum ve kuruluşlara gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyim tutarının tespitinde, diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla işin sözleşmesinde yazılı bedeli aşmamak üzere fiilen yapılan iş tutarı dikkate alınır. Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme tutarının % 10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır.

(d) İş deneyimini gösteren belgelerin değerlendirilmesinde ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabulü gerçekleştirilen işlerde, iş deneyimini gösteren belge tutarı tam olarak dikkate alınır. Kabulü, ihale ve son başvuru tarihi ile ilk ilan veya davet tarihi arasında yapılmış olan işler de bu kapsamda değerlendirilir. Sözleşmede kabul tarihine ilişkin bir düzenleme bulunmuyor ise, iş deneyimini gösteren belgeler kapsamında sunulan faturalardan en son düzenlenen faturanın tarihi kabul tarihi olarak dikkate alınır.

(e) Birim fiyat üzerinden bağıtlanan ve toplam sözleşme tutarı bulunmayan süresi belirli bir sözleşmeye dayalı olarak ve sözleşme süresi içinde gerçekleştirilen işin tutarını gösteren faturalardaki tutarların toplamı, toplam sözleşme tutarı olarak kabul edilir.

(f) İş deneyimini gösteren belgelerin değerlendirilmesinde varsa fiyat farkları ile KDV hariç olarak belirlenen tutarlar dikkate alınır…” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Yönetmelik düzenlemesi çerçevesinde istekli tarafından sunulan belgeler incelendiğinde aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Sunulan sözleşme kapsamında isteklinin 3,80 TL + KDV karşılığında bir öğün öğle veya akşam yemeğinin, 3,00 TL + KDV karşılığında ise bir öğün kahvaltının işverenin mutfağında hazırlanması, servisi ve servis sonrası hizmetleri vermeyi taahhüt ettiği, sözleşme süresi içerisinden tarafların karşılıklı görüşerek 6 aylık DİE fiyat artış oranı baz alınarak öğün birim fiyatlarını yeniden belirleyeceği, toplam sözleşme bedeli bulunmayan işin başlangıç tarihinin 01.12.2009, bitiş tarihinin ise 15.04.2011 olduğu görülmüştür. Dolayısıyla, sözleşmenin, birim fiyat üzerinden bağıtlanan ve toplam sözleşme tutarı bulunmayan süresi belirli bir sözleşme olduğu anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, sunulan fatura suretlerinin SMMM onaylı olduğu, sözleşmeye uygun olarak 7 günde bir tanzim edildiği, Haziran 2010 tarihinden sonra sözleşmenin taraflarınca öğün birim fiyatlarında artış yapılmasına (öğle/akşam yemeği: 3,98 TL, kahvaltı: 3,15 TL) karar verildiği, sunulan faturaların toplam tutarının (KDV hariç) 392.747,40 TL olduğu ve söz konusu Yönetmelik maddesinin (e) bendi uyarınca bu tutarın toplam sözleşme tutarı olarak kabul edilmesi gerektiği anlaşılmıştır. İstekliye ait teklifin 224.035,40 TL olduğu ve idari şartnamenin yukarıda yer verilen maddesinde iş deneyimi için belirlenen asgari yeterlik kriterinin teklif edilen bedelin % 25’i olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde; isteklinin asgari (224.035,40x 0,25=) 56.008,85 TL iş deneyim tutarına sahip olması gerekmekte olup, sunulan fatura suretlerinin toplam tutarının (392.747,40 TL) yeterlik kriterini sağladığı anlaşılmıştır.

İstekli tarafından sunulan sigortalı hizmet listeleri ve tahakkuk fişleri incelendiğinde; sözleşme süresinde isteklinin iş yeri adresinde (Sanayi Mah. Meşale Sok. No: 4 İzmit/Kocaeli) aylar itibariyle 10 ila 26 kişi aralığında değişen sayılarda personelin çalıştırıldığı görülmüştür.

Alt İşverenlik Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde; "a) Alt işveren: Bir işverenden, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan, bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları,

…

ç) Asıl işveren: İşyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işleri veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işleri diğer işverene veren, asıl işte kendisi de işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları,

…

ifade eder.” hükmü, “Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulma şartları” başlıklı 4 üncü maddesinde ise; “(1) Asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için;

a) Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır.

b) Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.

c) Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır.

ç) Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır.

d) Alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ancak daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez.” hükmü yer almaktadır.

İşyeri bildirgesine ilişkin olarak, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu “İşyeri, işyerinin bildirilmesi, devri, intikali ve nakli” başlıklı 11 inci maddesinin sekizinci fıkrasında; “Alt işveren, asıl işverenin işyerinde çalıştırdığı sigortalıları, işverenle aralarında yaptıkları sözleşmenin ibrazı kaydıyla, Kurumdan alacağı özel bir numara ile asıl işverenin kayıtlı olduğu dosyadan bildirir.” hükmü yer almakta olup, işyeri bildirgesinin verilmesi gereken durumları belirten anılan Kanun maddesinin bu hükmünden, alt işverenin, asıl işverenin işyerinde çalıştırdığı sigortalıları, asıl işverenin kayıtlı olduğu dosyadan bildireceği anlaşılmaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliğinin yukarıda yer verilen hükümleri göz önünde bulundurulduğunda, asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulabilmesinin şartları arasında, alt işverenin üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırması hususu bulunmaktadır.

Başvuru sahibince iş deneyimini tevsiken sunulan sözleşmenin “Sözleşmenin kapsamı” başlıklı 2 nci maddesinde; “FGS gıda bu sözleşme hükümleri dairesinde işverenin çalışanlarına normal ve fazla mesaili çalışma günlerinde öğle, akşam yemekleri ve gece kahvaltısının malzemeli pişirilmesi, self servis düzeni içerisinde dağıtımı, bulaşıkların yıkanması, mutfağın hijyen kurallarına göre temizliği ve de mutfak alet ve gereçlerinin bakımlarının yaptırılmasıdır (malzemeli yemek pişirilmesi, dağıtımı, bulaşıklarının yıkanması ve sonrası işi )” hükmü; “Tarafların” yükümlülükleri başlıklı 3 üncü maddesinde; “A- FGD Gıda her iş günü 12.00-13.00 ve 20.00-20.30 saatleri arasında işverenin çalışanlarına yemek servisi yapacak şekilde tüm önlemleri alacaktır. Yemek: Çorba + ana yemek + pilav veya makarna + yoğurt + salata-meyve veya tatlı; kahvaltı 04.00-04.30 saatleri arasında çorba +6 çeşit kahvaltılık olarak verilecektir.

B- Yemekhanede çalışacak personelin her türlü yasal hakları ve yükümlülükleri sosyal sigortalar kurumu, maliye ve diğer mercilere karşı sorumluluk FGS gıdaya ait olacaktır…” düzenlemeleri bulunmakta olup, söz konusu düzenlemelerden, yemek pişirme, servisi ve bulaşıkların yıkanması hizmetinin Erciyas Çelik Boru San. A.Ş.’nin adresinde (mutfak ve yemekhanesinde) gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, söz konusu hizmetin yerine getirilmesinde personel çalıştırılması gerektiği aşikar olup, buna karşın söz konusu sözleşmede yemek hizmetinde devamlı olarak kaç tane personel çalıştırılması ve bu hizmet kapsamında görev alan personelin sadece bu işte çalıştırılması gerektiği hususunda herhangi bir hükmün bulunmadığı tespit edilmiştir.

Buna göre, başvuru sahibi FGS Gıda Organizasyon Turizm San. Tic. Ltd. Şti. ile Erciyas Çelik Boru San. A.Ş. arasında imzalanan sözleşme incelendiğinde, bunlar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması için gereken şartlardan alt işverenin üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırması hususu bulunmadığından, istekli tarafından sunulan sigortalı hizmet listeleri ve tahakkuk fişlerinde FGS Gıda Organizasyon Turizm San. Tic. Ltd. Şti.’nin adresinin bulunmasının ilgili mevzuatına aykırılık taşımadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde, iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunulan belgelerden sözleşme ve bu sözleşme ekinde yer alan belgelerin (fatura ve SGK onaylı hizmetli listelerinin) mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin teklifinin bahse konu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılmasında hukuki isabetin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi FGS Gıda Organizasyon Turizm San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir~~.~~

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi