KİK Kararı: 2012/UH.II-614.1

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/008
Gündem No : 47
Karar Tarihi : 26.01.2012
Karar No : 2012/UH.II-614.1
BAŞVURU SAHİBİ:
Aydeniz Yemek Temizlik Güvenlik Teks. Bilişim Medikal ve Sağlık Hiz. Ltd. Şti., Fatih Cad. Asmaz Plaza Kat: 4 Dai. 14 YALOVA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sağlık Bakanlığı Bursa Göğüs Hastalıkları Hastanesi, Ertuğrul Gazi Mah. Ülkü Sk. 4 Yıldırım/BURSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/159073 İhale Kayıt Numaralı “2012 Yılı (12Aylık) Hastane Dışında Yemek Pişirme, Hastaneye Taşıma, Dağıtım Ve Sonrası Hizmetleri” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

24.01.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[4527].(0258)./2012-68Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Sağlık Bakanlığı Bursa Göğüs Hastalıkları Hastanesitarafından 04.11.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2012 Yılı (12Aylık) Hastane Dışında Yemek Pişirme, Hastaneye Taşıma, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak Aydeniz Yemek Temizlik Güvenlik Teks. Bilişim Medikal ve Sağlık Hiz. Ltd. Şti.’nin 12.12.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.12.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 26.12.2011tarih ve 54652sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.12.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 Sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. İhale uhdesinde kalan istekli (Ar Yemek Ltd. Şti.) ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin sahibi FGS Gıda Ltd. Şti.'nin sunduğu aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmadığı, bu nedenle tekliflerinin reddedilmesi gerektiği,

2. FGS Gıda Ltd. Şti.'nin iş deneyimini tevsik etmek amacıyla özel sektöre yapmış olduğu bir işe ilişkin belgeleri sunduğu, sunduğu sözleşmeye ait tarihin (01.12.2009) şirketin kuruluş tarihinden (24.12.2009) önce olması nedeniyle sözleşmenin düzmece bir sözleşme olduğunun anlaşılacağı, ayrıca, isteklinin sözleşme konusu işte personel çalıştırdığını gösteren SGK internet sitesi üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeleri teklifi kapsamında sunmadığı,

3. FGS Gıda Ltd. Şti.'nin iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunduğu belgelerin ve şirket merkezi ve yemek fabrikası (İşyeri Kayıt Belgesinde yer alan) için beyan edilen adreslerin gerçeği yansıtmadığı ve idareyi yanıtlmaya yönelik olduğu, dolayısıyla, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesine aykırılık teşkil ettiği,

İddia edilmiş, ayrıca anılan istekli, firma ortakları ve müdürü için suç duyurusunda bulunduklarını belirterek, ihbarlarının ilgili makamlara iletilmesi talep edilmiştir.

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin adının “2012 Yılı (12Aylık) Hastane Dışında Yemek Pişirme, Hastaneye Taşıma, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri” olarak belirtildiği; miktarı ve türünün ise şartname ekinde,

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

Kahvaltı (Normal-Diyet)

ADET

70000,000

2

Normal ve Diyet Yemek (Öğle ve Akşam)

ADET

173000,000

şeklinde yer verildiği, 19 uncu maddesinde teklif ve sözleşme türünün birim fiyat teklif ve sözleşme olacağının belirtildiği, 25.3.1 inci maddesinde; “ a) Meydana gelebilecek bir arıza veya olağanüstü durumlarda yüklenicinin yemek çıkartamaması durumunda yemeği, günlük asgari 600 öğün/kişi kapasiteli başka yerden/mutfaktan (ilgili mevzuat gereği faaliyetini yürüten yerden olmak şartı ile) karşılayacaktır.

b) Hastanede meydana gelebilecek gıda zehirlenmelerine karşı 3. şahıs mali sorumluluk sigortası kapsamında (özel koşul olarak) hastane yemekhanesinden yemek yiyen hastane personeli, hasta, hasta yakınları ve refakatçileri (ortalama günlük 600 kişi) gıda zehirlenmesi teminatı klozü gıda yönetmeliği tüzüğüne uyulması koşulu ile gıda zehirlenmelerinden kaynaklanan bedeni zararlar teminat kapsamında olacak şekilde düzenlenen sigorta poliçesi yaptırarak, ihalenin onaylanmasına müteakip sözleşme yapılmadan önce hastane idaresine verecektir. Sigorta türü, kapsamı ve limit tutarı sözleşme tasarısında belirtilmiştir.” düzenlemesinin bulunduğu, sözleşme tasarısının 9 uncu maddesinde, işe başlama tarihinin 01.01.2012, işin bitiş tarihinin ise 31.12.2012 olarak belirtildiği, tasarının 21 inci maddesinde; “ 21.1. İş ve işyerlerinin korunması ile işin ve/veya işyerlerinin sigortalattırılmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir.

21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:

21.2.1. Yüklenici kazaların zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

_Yüklenici işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.
Kişi başı limit 3.000,00 TL ile sınırlı olacak şekilde ve 3. Şahıs Mali Sorumluluk sigortası bedeli (12 aylık 01/01/2012-31/12/2012) 120.000,00 TL olmak üzere Gıda Yönetmeliği Tüzüğüne uyulması koşulu ile gıda zehirlenmelerinden kaynaklanan bedeni zarar sigortalarının hukuki sorumluluğunun mevcut olduğu hallerde teminat kapsamında olacak şekilde poliçe düzenlenecektir. Yüklenici, idarece istenen söz konusu sigortalara ilişkin poliçeleri ve ödeme kanıtlarını, iş fiili olarak başlamadan önce idareye vermek zorundadır. Sigortalar tamamlanmadığı sürece hak ediş ödemesi yapılmaz.
Sigorta poliçelerinde belirlenen, yüklenicinin kusurlu olduğu hallerde kusurlu olduğu hallerde, kusur nedeniyle sigortanın karşılamadığı bedelleri için yüklenici idareden bir istekte bulunamaz.
Sözleşmenin feshi veya işin/hesabın tasfiyesi halinde bu sigortalar, iş yeni yükleniciye ihale edilinceye kadar devam ettirilir ve bu süreye ilişkin sigorta giderleri ilk yükleniciye ait olur. Ancak bu süre fesih veya tasfiye tarihinden başlamak üzere 3 (üç) ayı geçemez.”_düzenlemesinin bulunduğu görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a)İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b)Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c)Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü bulunmaktadır.

Kanunun anılan maddesinden, ihale komisyonunca, yapılan değerlendirme neticesinde geçerli olduğu tespit edilen tekliflerden, ihalede verilen diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olan isteklilerin tespit edileceği ve tespit edilen bu tekliflerin reddedilmeden önce yine madde metninde belirtilen usul doğrultusunda teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlere ilişkin olarak sorgulamaya tabi tutulacağı, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesi konularında Kurumca hazırlanacak ikincil mevzuatın esas alınması gerektiği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede; ihale komisyonunca geçerli teklif olarak belirlenen isteklilerden Ar Yemek Tem. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti., FGS Gıda Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti., Güneş Yemek Tem. San. Ür. Paz. Ltd. Şti. ve Beyaz Saray İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’ye ait tekliflerin aşırı düşük teklifler olarak belirlendiği ve bu isteklilerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu, Güneş Yemek Tem. San. Ür. Paz. Ltd. Şti. ile Beyaz Saray İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin süresi içerisinde açıklamasını idareye sunmadığı, bu nedenle anılan isteklilere ait tekliflerin reddedildiği ve ihalenin, süresi içerisinde açıklamasını idareye sunan ve açıklaması uygun bulunan Ar Yemek Tem. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, yine açıklaması uygun bulunan FGS Gıda Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.’nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

İhale uhdesinde kalan istekli aşırı düşük teklif açıklamasında, kendisi tarafından belirlenen örnek menüler (kahvaltı, diyet kahvaltı, yemek, diyet yemek) üzerinden yaptığı maliyet hesaplamalarını, çiğ yemek malzemelerine ait birim fiyatlara ilişkin olarak SMMM onaylı Maliyet/Satış Tutarı Tespit Tutanağını (Ek-O.7), maliyet hesaplamalarında yer alan yemek malzemelerine ait ağırlıklı ortalama birim maliyetleri gösterir SMMM onaylı Stok Ekstrelerini ve gıda zehirlenmelerine karşı 3. şahıs mali sorumluluk sigortasına ilişkin fiyat teklifini sunmuştur.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 79 uncu maddesinde; “…79.4.1. İsteklilerce yapılacak aşırı düşük teklife ilişkin açıklamalar belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyerek söz konusu teklifler reddedilecektir.

…

79.4.2.3. Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamaya dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.

İsteklilerin açıklamalarına dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler;

…

g. İsteklinin ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarıdır.

…

79.4.2.12. İsteklinin açıklamalarını kendi ürettiği, aldığı veya sattığı mallara dayandırması durumunda ihale konusu işte kullanılması öngörülen mala ilişkin ağırlıklı ortalama birim maliyetin veya ağırlıklı ortalama birim satış tutarının belirtildiği “maliyet/satış tutarı tespit tutanağı” (Ek-O.7) sunulacaktır. İsteklilerce teklif edilen tutara ilişkin birim fiyatlar,

a) Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, ağırlıklı ortalama birim maliyetin,

b) Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin,

altında olamaz.

İsteklinin satışlar üzerinden açıklama yapabilmesi için malın ticareti ile iştigal ediyor olması; maliyete dayalı açıklama yapabilmesi için ise, son geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılmasını öngördüğü mal miktarının en az yarısı kadar alış yapmış olması gerekmektedir.

İsteklinin son geçici vergi beyanname döneminde 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelere açıklama konusu mala ilişkin satış yapmış ve satılan malın idarece kabul edilmiş olması durumunda “maliyet/satış tutarı tespit tutanağı” (Ek-O.7) sunmasına gerek bulunmayıp sadece söz konusu satışa ilişkin fatura suretleri ile de belgelendirme yapılabilecektir.

…

79.4.2.15. Maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarının; 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununa göre çalışan meslek mensuplarından, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olanlar tarafından düzenlenmesi, bütün belge ve tutanakların her sayfasının taraflar tarafından imzalanarak kaşelenmesi gerekmektedir.

(79.4.2.4.) maddesine göre düzenlenen tutanak meslek mensubu ve proforma fatura veren tedarikçi veya imalatçı tarafından, (79.4.2.5.) maddesine göre düzenlenen tutanak meslek mensubu ile istekliye fiyat teklifini veren kişi tarafından imzalanarak kaşelenecek ancak bu tutanaklar proforma fatura veya fiyat teklifi ekinde idareye verilmeyecek ve düzenleyen meslek mensubu tarafından muhafaza edilecektir.

(79.4.2.12.) maddesine göre düzenlenen tutanaklar ise meslek mensubu ile ihaleye katılan istekli tarafından imzalanarak kaşelenecek ve açıklama ekinde idareye sunulacaktır.

Meslek mensubu, proforma fatura veya fiyat teklifi üzerindeki beyanı ile O-5, O-6, O-7 nolu tutanaklardaki beyanların doğruluğundan sorumludur.

Gerekli görülmesi durumunda ihaleyi yapan idare, proforma fatura ve fiyat tekliflerine ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarını, incelemek üzere muhafaza eden meslek mensubundan isteyebilir.

İhale komisyonunun, gerek meslek mensubundan istenen tutanaklar gerekse istekliler tarafından açıklama kapsamında ihale komisyonuna sunulan tutanaklar üzerinde yaptığı inceleme sonucunda sunulan proforma fatura / fiyat teklifi ile bu belgeler arasında uyumsuzluk olduğunu tespit etmesi durumunda teklif reddedilerek uyumsuzluğun niteliğine göre söz konusu belgeler mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderilir ve gerekli olması halinde Cumhuriyet Savcılığına bildirim yapılır.

İhale komisyonunca yapılan inceleme sonucunda, yukarıda belirtildiği şekilde bir uyumsuzluk olduğu tespit edilmemekle birlikte, belgelerde yer alan bilgilerin ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının değerlendirilmesi durumunda isteklinin teklifi reddedilmeyecek ancak proforma fatura ve fiyat teklifleri ile maliyet/satış tutarı tespit tutanakları mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderilecektir.

79.4.2.16. İstekliler tarafından aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamındaki mallara ilişkin olarak proforma fatura yerine sadece alış faturası ile açıklamada bulunulması geçerli bir açıklama olarak kabul edilmeyecektir.

Yukarıda belirtilen maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarının son geçici vergi beyanname dönemine ilişkin olarak düzenlenmesi esastır. Ancak son geçici vergi beyanname döneminde, yasal defter ve belgelerde açıklama konusu mal veya hizmetlerle ilgili işlem bulunmaması durumunda, isteklinin kendi ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin ağırlıklı ortalama birim maliyetin veya ağırlıklı ortalama birim satış tutarının belirtildiği “maliyet/satış tutarı tespit tutanağı” (Ek-O.7) hariç, söz konusu tutanaklar bir önceki geçici vergi beyanname dönemi esas alınarak düzenlenebilir. Son geçici vergi beyanname döneminin tespitinde; 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde ilk yazılı fiyat tekliflerinin alındığı tarih, diğer ihale usulleri ile yapılan ihalelerde ise ihale tarihi esas alınır.

Örneğin; 11.1.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan ihalede son geçici vergi beyanname dönemi “Ekim-Kasım-Aralık 2009”, 15.7.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan ihalede son geçici vergi beyanname dönemi “Nisan-Mayıs-Haziran 2010” dur.

…

79.4.2.18. İtirazen şikâyet başvurularına ilişkin olarak Kurum tarafından yapılan incelemede gerekli görülmesi durumunda, proforma fatura ve fiyat tekliflerine ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanakları, bunları muhafaza eden meslek mensubundan istenebilir. Gerek meslek mensubundan istenen tutanaklar gerekse ihaleyi yapan idare tarafından Kuruma gönderilen belgeler arasında yer alan proforma fatura ve fiyat teklif tutarları ile maliyet/satış tutarı tespit tutanağında belirtilen maliyet ve satış tutarlarının arasında uyumsuzluk olduğunun veya bu belgelerde yer alan bilgilerin ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının değerlendirilmesi durumunda; proforma fatura ve fiyat teklifleri ile maliyet/satış tutarı tespit tutanakları mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderilir ve gerekli olması halinde Cumhuriyet Savcılığına bildirim yapılır.

…

79.5. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren veya teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir.” açıklaması bulunmaktadır.

Anılan Tebliğ açıklaması ve ihaleye ait teknik şartname çerçevesinde ihale uhdesinde kalan isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. İsteklinin açıklaması kapsamında yer alan örnek diyet kahvaltı menülerinin çay, şeker ve ekmek dışında 2 çeşit kahvaltı malzemesinden oluştuğu görülmekte olup, bu durumun, teknik şartnamenin “Verilecek Yemek, Kahvaltı ve Diyet Yemeklerinin Çeşitleri” başlıklı 6 ncı maddesinin 3 üncü alt maddesinde; “Diyet hastalarına aşağıdakilerden 3-5 çeşit her gün sabit olarak çay, şeker, ekmek ile birlikte sunulur.

Tuzsuz yağsız peynir, sterilize süt (tanınmış ve güvenilir marka) poşet siyah- yeşil zeytin, poşet üçgen gravyer peynir, poşet kaşar peynir, tereyağı poşet, reçel poşet, bal poşet, yumurta, çay, ıhlamur poşet, çay şekeri, ekmek, bisküvi, tahin pekmez poşet, domates-salatalık, muhallebi, komposto, meyve suyu, şekersiz muhallebi, şekersiz komposto....Ancak hastanın diyetinin özelliğine göre bu çeşitler arttırılabilir veya değiştirilebilir.” şeklinde yer alan düzenleme ile uyumlu olmadığı, başka bir ifadeyle, isteklinin diyet kahvaltıya ilişkin teklifini teknik şartnamedeki asgari şartları göz önünde bulundurmadan oluşturduğu tespit edilmiştir.

2. Teknik şartnamenin ekinde yer alan ve kullanılacak yemek malzemelerinin gramajlarını gösteren EK-1’in kahvaltıda kullanılacak yiyecek ve içeceklerin gramajlarının belirtildiği kısmında, balın 30 gr’lık paketlerde, tereyağının ise 15 gr’lık paketlerde verileceği belirtilmekte olup, isteklinin açıklamasında kahvaltı öğününe yönelik hesaplamalarını 25 gr’lık bal ve 10 gr’lık tereyağına ait maliyetler üzerinden yaptığı (sf:41-44,62,66), öte yandan, teknik şartnamenin bahsedilen kısmında çay şekerinin poşette 2’li kesme şeker olarak verileceğinin belirtildiği, buna karşılık, isteklinin maliyet hesaplamalarını şeker için 4 gr toz şeker maliyeti üzerinden yaptığı; teknik şartnamenin 4 üncü maddesinin 18 inci alt maddesinde; yemek ve kahvaltı öğünleri ile birlikte verilecek ekmeğin 50 gr’lık paketler halinde üçer adet verileceği, paketlerin üzerinde etiket ve üretim bilgilerinin bulunacağı hususları yer almakta olup, isteklinin öğün maliyeti hesaplamalarında anılan düzenlemeyi dikkate almadan, 300 gr’lık ekmek maliyetinin yarısına tekabül eden tutar üzerinden maliyet hesaplamasını yaptığı; neticede, istekli tarafından maliyet hesaplamalarının teknik şartnamede yer alan düzenlemeler göz önünde bulundurulmadan yapıldığı tespit edilmiştir.

3. Kahvaltı ve yemek menülerine dair yapılan hesaplamalarda kullanılan çiğ yemek malzemesi birim maliyetlerini tevsik etmek amacıyla, açıklama kapsamında sunulan SMMMonaylı Maliyet/Satış Tutarı Tespit Tutanağı (Ek-O.7) ve yemek malzemelerine ait ağırlıklı ortalama birim maliyetleri gösterir SMMM onaylı Stok Ekstreleri incelendiğinde; stok ekstrelerinde hesaplanan, yemek malzemelerine ait ağırlıklı birim ortalama maliyetlerin 01.01.2011 – 22.11.2011 tarihleri arasında gerçekleştirilen alım işlemleri dikkate alınarak belirlendiği görülmüştür. Tebliğin 79.4.2.16 ncı maddesinde yer alan açıklama doğrultusunda ihale tarihinin 04.11.2011 olduğu dikkate alındığında, Maliyet/Satış Tutarı Tespit Tutanağının son geçici vergi beyanname dönemi olan 2011 yılı Temmuz-Ağustos-Eylül aylarında yapılan alımlarda ortaya çıkan maliyetler üzerinden hesaplama yapılarak düzenlenmesi gerekmekte olup, yemek malzemelerine ait ağırlıklı birim ortalama maliyetlerin anılan Tebliğin maddesine uygun hesaplanmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, stok ekstrelerinde yer alan bazı yemek malzemelerine (pirinç unu, bal, ıspanak, mandalina, süt, ayçiçeği yağı) ilişkin olarakson geçici vergi beyanname dönemine ait kayıt bulunmadığı, dolayısıyla, anılan yemek malzemelerine ait teklif edilen fiyatların Maliyet/Satış Tutarı Tespit Tutanağı (Ek-O.7) sunularak tevsik edilemeyeceği tespit edilmiştir.

Netice itibariyle, ihale uhdesinde kalan isteklinin açıklamasının söz konusu Tebliğ açıklamasına ve teknik şartnameye uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan FGS Gıda Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında, teklif bileşenlerinin gösterildiği icmali, iş kapsamında çalıştırılması öngörülen 8 personele ait işçilik ücreti hesaplamasını gösteren İşçilik Hesaplama Modülü sayfasını, personele verilecek giyim malzemesi ve masa örtüsü giderlerini gösteren tabloyu, Allianz Sigorta A.Ş.’den alınmış 3. Şahıs Sorumluluk Sigortası teklifini, mutfak araç-gereçlerine ilişkin olarak Dinoks Endüstriyel Mutfak Ltd. Şti.’den alınmış proforma faturayı, yemek ve temizlik malzemelerine ilişkin olarak SMA Metrostar A.Ş.’den alınmış 3 adet proforma faturayı, ilaçlama hizmeti giderine ilişkin olarak Mert Pest Kontrol Temizlik Hizmetleri Erkan Duman’dan alınmış fiyat teklifini ve istekli tarafından oluşturulmuş örnek kahvaltı ve yemek menüleri (diyet/normal) üzerinden yapılmış birim öğün çiğ yemek malzemesi maliyet cetvellerini sunmuştur.

İsteklilerin teklif ettikleri fiyatları açıklanmasında dayanak teşkil edebilecek bilgi ve belgeler Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4.2.3 üncü maddesinde sayılmış olup, tedarikçi veya üreticilerden alınan proforma faturalar bahse konu belgeler arasında yer almaktadır. Proforma faturaların düzenlenme şekli ve taşıması gereken unsurlar ise, 79.4.2.4 üncü maddesinde düzenlenmiştir. Gerçekten anılan maddede; “Tedarikçi veya üreticilerden alınan birim fiyatları gösteren proforma fatura sunularak açıklama yapılması durumunda proforma faturadaki birim satış tutarı;

a) Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan (Ek-O.5) ağırlıklı ortalama birim maliyetin,

b) Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan (Ek-O.5) ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin,

altında olamaz.

Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Kaşeleme işlemi bu Tebliğin 8.4 maddesinde belirtilen özel kaşe kullanılmak suretiyle yapılabileceği gibi, bu kaşe dışında meslek mensubuna ilişkin bilgileri içeren kaşe kullanılmak suretiyle de yapılabilir.” açıklaması yer almaktadır.

FGS Gıda Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde; çiğ yemek ve temizlik malzemelerine ilişkin teklif edilen fiyatı tevsik etmek amacıyla SMA Metrostar A.Ş.’den alınmış 3 adet proforma faturada, faturaların düzenlenme tarihine dair bilginin yer almadığı ve proforma faturalarda, Tebliğin 79.4.2.4 üncü maddesinde yer alan ve maliyete dayalı açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine yazılması gereken ibareden farklı bir ibarenin bulunduğu tespit edilmiştir. Gerçekten, anılan proforma faturalarda; Tebliğin 79.4.2.4 üncü maddesinde yer alan ibare yerine, fiyat tekliflerinin düzenleme şekli ve taşıması gereken unsurların düzenlendiği Tebliğin 79.4.2.5 inci maddesinde yer alan ve maliyete dayalı açıklama yapıldığında mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından fiyat teklifinin üzerine yazılması gereken “Birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki toplam birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” şeklindeki ibare yazılmıştır.

Netice itibariyle, ihale konusu işin maliyet bakımından en önemli kısmını oluşturan çiğ yemek malzemelerine ilişkin olarak SMA Metrostar A.Ş.’den alınmış olan proforma faturalarda düzenlenme tarihine ilişkin bilgi bulunmadığından, fatura içeriğindeki maliyet verilerinin güncel olup olmadığı anlaşılamamıştır. Ayrıca, proforma faturalarda yer alan ibarenin Tebliğin 79.4.2.4 üncü maddesinde yer alan ibareden farklı olduğu görülmüştür. Bu bağlamda, isteklinin açıklaması kapsamında sunduğu söz konusu proforma faturaların düzenlenmesinde tespit edilen eksiklikler, faturaların düzenlenmesine esas teşkil eden Maliyet/Satış Tutarı Tespit Tutanaklarının usulüne uygun tanzim edilip edilmediği konusunda tereddüde sebep olmuş olup, bu tereddüdün giderilmesini teminen Tebliğin 79.4.2.18 inci maddesi uyarınca bahse konu tutanaklar SMMM Abidin Ekren’den yazı ile talep edilmiştir.

SMMM Abidin Ekren tarafından gönderilen tutanaklar incelendiğinde; tutanakların, Tebliğin 79.4.2.5 inci maddesinde düzenleme şekli ve taşıması gereken unsurları tarif edilen fiyat tekliflerinin tanzim edilmesine dayanak teşkil eden ve Tebliğin ekinde yer alan, Maliyet/Satış Tutarı Tespit Tutanağı (Ek-O.6) kullanılarak düzenlendiği, tutanakta yer alan maliyet bilgilerinin proforma faturalarda yer alan ibare ile uyumlu olduğu görülmüştür. Ancak, proforma fatura içeriği olan yemek ve temizlik malzemelerinin mal/mamul olması nedeniyle proforma faturalarda Tebliğin 79.4.2.4 üncü maddesinde yer alan ibarenin bulunması, proforma faturaların tanzim edilmesine dayanak teşkil eden tutanakların ise, Tebliğin ekinde yer alan Maliyet/Satış Tutarı Tespit Tutanağı (Ek-O.5) üzerinden düzenlenmesi gerektiği dikkate alındığında, açıklama şeklinin (kullanılan ibareler ile tutanaklar) açıklama konusu malzemeler ile uyumlu olmadığı ve tutanağın mevzuatın öngördüğü biçimde düzenlenmediği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, mevzuata ve/veya ihale teknik şartnamesine uygun aşırı düşük teklif açıklaması sunmadığı düşünülen ihale uhdesinde kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine ait tekliflerin reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu anlaşılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde; “7.5.1. İsteklinin yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 30'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70?ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10?unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30?undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.” düzenlemesinin bulunduğu, 7.6 ncı maddesinde benzer işin, Resmi Özel Kurum ve Kuruluşların herhangi birisine malzeme dahil Yemek Pişirme, Taşıma ve Dağıtım İşi olarak belirlendiği görülmüştür.

FGS Gıda Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.'nin kuruluşuna ilişkin Ticaret Sicili Gazetesinden, firmanın tescilinin 16.12.2009 tarihinde istenildiği, 18.12.2009 tarihinde tescil işleminin yapıldığı ve bu durumun 24.12.2009 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edildiği anlaşılmıştır.

Anılan istekli iş deneyimini tevsik etmek amacıyla, Erciyas Çelik Boru San. A.Ş. ile imzalanmış, malzemeli yemek pişirilmesi, dağıtımı, bulaşıkların yıkanması ve sonrası hizmetlerin yapılması konulu 01.12.2009 tarihli sözleşmeyi, bahse konu sözleşme kapsamında istekli tarafından tanzim edilen 66 adet SMMM onaylı fatura suretini ve çalıştırılan personele ilişkin olarak 16 adet sigortalı hizmet listesi ile tahakkuk fişlerini sunmuştur.

6762 sayılı Türk Ticaret Kanunun limited şirketlerin tüzel kişiliğe sahip olmalarına ilişkin 512 nci maddesinde; “Şirket, ticaret siciline tescil ile hükmi şahsiyet kazanır. Tescilden önce şirket namına muamelelerde bulunulmuş ise muameleyi yapanlar şahsen ve müteselsilen mesul olurlar.

Bu gibi taahhütlerin, ileride kurulacak şirket namına yapıldığı açıkça bildirilmiş ve şirketin ticaret siciline tescilinden sonra üç aylık bir müddet içinde bu taahhütler şirket tarafından kabul olunmuşsa muameleyi yapanlar mesuliyetten kurtulur ve yalnız şirket mesul olur.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Kanun hükmünden, limited şirketlerin, ticaret siciline tescil ile tüzel kişilik kazanacakları, bununla birlikte, tescilden önce şirket namına hukuki işlemlerde bulunulmuş ise işlemi yapanların sorumlu olacakları, ancak, yapılan işlemlerin, ileride kurulacak şirket namına yapıldığı açıkça bildirilmiş olması ve şirketin ticaret siciline tescilinden sonra üç aylık bir süre içinde bu işlemlerin şirket tarafından kabul olunması halinde şirketin sorumluluğunun başlayacağı anlaşılmaktadır.

FGS Gıda Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.'nin ticaret siciline tescili 18.12.2009 tarihinde yapılmış olup, Kanunun anılan hükmü uyarınca istekli bu tarihte tüzel kişiliğe kazanmış olup, bu tarihten önce anılan şirket adına yapıldığı açıkça bildirilmiş olmak suretiyle gerçekleştirilen işlemlerin bu tarihten itibaren 3 ay içinde söz konusu şirket tarafından kabul edilmesi durumunda, bu şirketin yüklenimine geçeceği açıktır.

Somut olayda, anılan istekli tarafından sunulan sözleşmede sözleşmenin tarafı olarak doğrudan FGS Gıda Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. olarak gösterilmiş olup, sözleşmenin imzalandığı tarih itibari ile bu şirket her ne kadar hukuki olarak var olmadığından fiil ehliyetinin bulunmadığı söylenebilse de, söz konusu sözleşmede taraf olarak anılan şirketin gösterilmesinin, bu işlemin söz konusu şirket adına yapıldığı anlamına geldiği, diğer bir anlatımla sözleşmeden doğan borcun sözleşmenin kurulduğu andan itibaren TTK’nin ilgili maddesinde yer alan hüküm doğrultusunda anılan şirkete yöneltilme niyetiyle imzalandığı değerlendirilmiş olup, söz konusu şirketin tüzel kişilik kazandığı 18.12.2009 tarihinden itibaren bu sözleşmeyi kabul ederek sözleşme konusu edimi gerçekleştirdiği hususu da dikkate alındığında, TTK’nın yukarıda yer verilen 512 nci maddesi çerçevesinde söz konusu sözleşmenin mevzuata uygun olduğu değerlendirilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47 nci maddesinde; “(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:

(a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz.

…

(c) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan kurum ve kuruluşlara gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyim tutarının tespitinde, diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla işin sözleşmesinde yazılı bedeli aşmamak üzere fiilen yapılan iş tutarı dikkate alınır. Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme tutarının % 10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır.

(d) İş deneyimini gösteren belgelerin değerlendirilmesinde ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabulü gerçekleştirilen işlerde, iş deneyimini gösteren belge tutarı tam olarak dikkate alınır. Kabulü, ihale ve son başvuru tarihi ile ilk ilan veya davet tarihi arasında yapılmış olan işler de bu kapsamda değerlendirilir. Sözleşmede kabul tarihine ilişkin bir düzenleme bulunmuyor ise, iş deneyimini gösteren belgeler kapsamında sunulan faturalardan en son düzenlenen faturanın tarihi kabul tarihi olarak dikkate alınır.

(e) Birim fiyat üzerinden bağıtlanan ve toplam sözleşme tutarı bulunmayan süresi belirli bir sözleşmeye dayalı olarak ve sözleşme süresi içinde gerçekleştirilen işin tutarını gösteren faturalardaki tutarların toplamı, toplam sözleşme tutarı olarak kabul edilir.

(f) İş deneyimini gösteren belgelerin değerlendirilmesinde varsa fiyat farkları ile KDV hariç olarak belirlenen tutarlar dikkate alınır…” düzenlemesi bulunmaktadır.

Anılan Yönetmelik düzenlemesi çerçevesinde istekli tarafından sunulan belgeler incelendiğinde aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Sunulan sözleşme kapsamında, isteklinin 3,80 TL + KDV karşılığında bir öğün öğle veya akşam yemeğin, 3,00 TL + KDV karşılığında ise bir öğün kahvaltının işverenin mutfağında hazırlanması, servisi ve servis sonrası hizmetleri vermeyi taahhüt ettiği, sözleşme süresi içerisinden tarafların karşılıklı görüşerek 6 aylık DİE fiyat artış oranı baz alınarak öğün birim fiyatlarını yeniden belirleyeceği, toplam sözleşme bedeli bulunmayan işin başlangıç tarihinin 01.12.2009, bitiş tarihinin ise 15.04.2011 olduğu görülmüştür. Dolayısıyla, sözleşmenin, birim fiyat üzerinden bağıtlanan ve toplam sözleşme tutarı bulunmayan süresi belirli bir sözleşme olduğu anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, sunulan fatura suretlerin SMMM onaylı olduğu, sözleşmeye uygun olarak 7 günde bir tanzim edildiği, Haziran 2010 tarihinden sonra sözleşmenin taraflarınca öğün birim fiyatlarında artış yapılmasına (öğle/akşam yemeği: 3,98 TL, kahvaltı: 3,15 TL) karar verildiği, sunulan faturaların toplam tutarının (KDV hariç) 392.747,40 TL olduğu ve söz konusu Yönetmelik maddesinin (e) bendi uyarınca bu tutarın toplam sözleşme tutarı olarak kabul edilmesi gerektiği anlaşılmıştır. İstekliye ait teklifin 710.500,00 TL olduğu ve idari şartnamenin yukarıda yer verilen maddesinde iş deneyimi için belirlenen asgari yeterlik kriterinin teklif edilen bedelin % 30’u olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde; isteklinin asgari (710.500 x 0,30=) 213.150 TL iş deneyim tutarına sahip olması gerekmekte olup, sunulan fatura suretlerinin toplam tutarı (392.747,40 TL) yeterlik kriterini sağlamaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde; "a) Alt işveren: Bir işverenden, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan, bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları,

…

ç) Asıl işveren: İşyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işleri veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işleri diğer işverene veren, asıl işte kendisi de işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları,

…

ifade eder.” hükmü, “Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulma şartları” başlıklı 4 üncü maddesinde ise; “(1) Asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için;

a) Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır.

b) Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.

c) Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır.

ç) Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır.

d) Alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ancak daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez.” hükmü yer almaktadır.

İşyeri bildirgesine ilişkin olarak, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu “İşyeri, işyerinin bildirilmesi, devri, intikali ve nakli” başlıklı 11 inci maddesinin sekizinci fıkrasında; “Alt işveren, asıl işverenin işyerinde çalıştırdığı sigortalıları, işverenle aralarında yaptıkları sözleşmenin ibrazı kaydıyla, Kurumdan alacağı özel bir numara ile asıl işverenin kayıtlı olduğu dosyadan bildirir.” hükmü yer almakta olup, işyeri bildirgesinin verilmesi gereken durumları belirten anılan Kanun maddesinin bu hükmünden, alt işverenin, asıl işverenin işyerinde çalıştırdığı sigortalıları, asıl işverenin kayıtlı olduğu dosyadan bildireceği anlaşılmaktadır.

Anılan Yönetmelik hükümleri göz önünde bulundurulduğunda, isteklinin Erciyas Çelik Boru San. A.Ş.’ye ait işyerinde verdiği yemek hizmeti, Yönetmelik hükmünde yer alan, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işleri arasında olmakla birlikte, sözleşmede iş kapsamında çalıştırılacak personel sayısının belirtilmediği ve çalıştırılacak personelin mesaisinin tamamını işverenin adresinde geçireceğine dair bir düzenlemenin bulunmadığı görüldüğünden, istekli ile Erciyas Çelik Boru San. A.Ş. arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunmadığı ve isteklinin alt işveren statüsünde olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, söz konusu Kanun hükmü uyarınca, isteklinin sözleşme kapsamında çalıştıracağı personelin sigorta bildirimlerini asıl işveren olan Erciyas Çelik Boru San. A.Ş.’nin kayıtlı olduğu dosyadan bildirme zorunluluğunun bulunmadığı, isteklinin, personelin sigorta bildirimini kendi işyerinin kayıtlı olduğu dosya üzerinden yapabileceği anlaşılmıştır.

Bu bağlamda, istekli tarafından sunulan sigortalı hizmet listeleri ve tahakkuk fişleri incelendiğinde; sözleşme süresinde isteklinin iş yeri adresinde (Sanayi Mah. Meşale Sok. No: 4 İzmit/Kocaeli) aylar itibariyle 10 ila 26 kişi aralığında değişen sayılarda personelin çalıştırıldığı ve isteklinin personele ait sigorta bildirimlerini kendi dosyasından gerçekleştirdiği görülmüş olup, sunulan belgelerin yukarıda yer verilen mevzuata uygun olduğu anlaşılmıştır.

Netice itibariyle, iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunulan belgelerden, sözleşmenin, isteklinin tüzel kişiliğe sahip olduğu tarihten önce düzenlenmesi nedeniyle hukuken geçerli olmadığı anlaşıldığından, isteklinin iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağlayamadığı, dolayısıyla teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuma varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiasının yerinde bulunmamıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan inceleme neticesinde; FGS Gıda Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.'nin 18.12.2009 tarihinde Kocaeli Ticaret Sicili Memurluğunca ticaret siciline tescili yapılarak FGS Gıda San. Tic. Ltd. Şti. ticaret unvanı ile kurulduğu, şirketin kuruluş merkezinin Sanayi Mah. Meşale Sok. No: 4 İzmit/Kocaeli olduğu, şirketin kurucularının % 90 hisseye sahip olan Betül Şen ve % 10 hisseye sahip olan Uğur Güvenç oldukları; şirketin unvanının FGS Gıda Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. olarak değiştirilmesine dair tadil metnin 15.04.2010 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlandığı;08.07.2011 tarihli ortaklar kurulu kararı ile şirket ortakları Betül Şen ile Uğur Güvenç’in hisselerini Zeynep Gülümser Şener ile Gürol Biçer’e devrettikleri, ayrıca ticari ikametgahın Ömerağa Mah. Alemdar Cad. Erdem İşhanı No: 3 Kat: 4 D: 52 İzmit/Kocaeli’ye nakledildiği, bu durumun 13.07.2011 tarihinde tescil edildiği ve 22.07.2011 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edildiği; FGS Gıda Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.'nin ticari merkezinin Kocaeli ilinden İstanbul iline nakline dair tescilin yapıldığı 20.07.2011 tarihinden itibaren isteklinin ticari merkez adresinin İstanbul Tuzla Postahane Mah. Taraffuzhane Cad. No: 49 D: 5 olduğu; 20.07.2011 tarihli ortaklar kurulu kararı ile Orta Mah. Eşref Bitlis Cad. No: 5 K: 1 Tuzla İstanbul adresinde açılan ek işyerinin, 08.08.2011 tarihli ortaklar kurulu kararı ile İçmeler Mah. Gediz Sok. Ege Apt. No: 9 Tuzla İstanbul adresine nakledildiği tespit edilmiştir .

İdari şartnamenin 7.1 inci maddesinin (h) bendinde; “Hastanemize verilecek yemeğin pişirilip hazırlanacağı işyeri veya tesise ait Gıda Üretim İzin Belgesini sunacaklardır.” düzenlemesinin bulunduğu, 7.5.2 nci maddesinde; Ticaret Odasından alınmış en az 400 kişiye yemek pişirme mutfak ve teçhizatına sahip olduğunu gösterir Kapasite Raporunun teklifle birlikte sunulmasının istenildiği görülmüştür. Ayrıca, gıda üretim izin belgelerinin 5179 sayılı Gıdaların Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun kapsamında düzenlenen belgeler olduğu, ancak anılan Kanunun 13.06.2010 tarihli ve 27610 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu’nun 47 inci maddesi uyarınca yürürlükten kaldırıldığı, 5996 sayılı Kanuna göre Gıda Üretim İzin Belgesinin yerine düzenlenen belgenin İşyeri Kayıt Belgesi olduğu ve bu Kanunun geçici maddesi uyarınca Kanunun yürürlüğe girmesinden önce mülga 5179 sayılı Kanuna göre düzenlenmiş olan Gıda Üretim İzin Belgelerinin geçerliliğinin devam ettiği anlaşılmıştır. Dolayısıyla, isteklilerin Gıda Üretim İzin Belgesi yanından İşletme Kayıt Belgelerini sunarak idari şartnamenin bahse konu maddesindeki yeterlik kriterini sağlayabilecekleri değerlendirilmiştir.

FGS Gıda Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. teklifi kapsamında, kendi adına İstanbul İl Gıda, Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğü tarafından düzenlenmiş 21.09.2011 tarihli ve G34-8930 kayıt numaralı İşletme Kayıt Belgesini, İstanbul Ticaret Odası tarafından düzenlenmiş, isteklinin günlük 1000 öğün yemek üretim kapasitesi bulunduğunu gösteren 05.09.2011 tarihli ve 8963 sayılı Kapasite Raporunu ve Koçtaş Yemek Hiz. Tem. Bilg. Oto. Hiz. İnş. Gıda Unlu Mam. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ye ait Bursa İl Gıda, Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğü tarafından düzenlenmiş 16.08.2011 tarihli ve G16-3064 kayıt numaralı İşletme Kayıt Belgesini sunmuştur.

İstekliye ait İşletme Kayıt Belgesi ile Kapasite Raporu incelendiğinde; kayıt belgesinde yer alan işletme adresinin, İçmeler Mah. Katre Sok. No: 8/A D: 1 Tuzla/İstanbul olduğu; Kapasite Raporunda ise, adresin İçmeler Mah. Gediz Sok. Ege Apt. No: 9 Tuzla/İstanbul olarak belirtildiği görülmüş olup, bahse konu iki belgedeki işletme adreslerinin farklı olduğu anlaşılmıştır. Kapasite raporunda yer alan işletme adresinin, 08.08.2011 tarihli ortaklar kurulu kararı ile adres nakli yapılan ek işyerine ait yeni adresle aynı olduğu ve başvuru sahibinin dilekçesinde, isteklinin işletme kayıt belgesinde belirtilen işletme adresinde herhangi bir tesisin bulunmadığına yönelik ifadeleri dikkate alınarak, kayıt belgesinin ve belgedeki işletme adresinin doğruluğunun teyit edilmesi için belgeyi düzenleyen İstanbul İl Gıda, Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğünden istekliye verilmiş olan İşletme Kayıt Belgesinin onaylı sureti yazı ile istenilmiştir. Anılan Müdürlüğün gönderdiği belge incelendiğinde; gönderilen belgenin istekli tarafından sunulan belge ile aynı olduğu görülmüştür.

Gıda İşletmelerinin Kayıt ve Onay İşlemlerine Dair Yönetmelik’in 4 üncü maddesinde işletme kayıt belgesi; istenilen bilgi ve belgeleri tamamlanmış kayıt kapsamındaki gıda işletmelerine yetkili merci tarafından verilen belge olarak tanımlanmış olup, Yönetmeliğin “Kayıt usul ve esasları” başlıklı 6 ncı maddesinde; “(1) Gıda üreten işletmeciler Ek-3’teki, perakende işletmecileri Ek-2’deki bilgi ve belgelere ilave olarak bu Yönetmeliğin Ek-4’ünde yer alan işletme kayıt belgesi beyannamesi ile birlikte yetkili mercie başvururlar.

(2) Yetkili merci, dosyayı başvuru tarihinden itibaren on beş iş günü içerisinde inceler. Dosyadaki bilgi ve belgelerin eksiksiz ve doğru hazırlanmış olması durumunda, gıda işletmelerine yetkili merci tarafından bu Yönetmeliğin Ek-5’inde yer alan işletme kayıt belgesi Ek-14’te yer alan faaliyet işkolları belirtilerek düzenlenir.

(3) Dosyadaki bilgi ve belgelerin eksik veya yanlış hazırlanmış olması durumunda, eksiklik veya yanlışlık belirtilerek dosya, resmi yazı ile başvuru sahibine iade edilir...” düzenlemesine yer verildiği, Yönetmeliğin eki Ek-3’te Gıda Üreten İşletmecilerden Kayıt Başvurusunda İstenilen Bilgi ve Belgelerin;

“1- Dilekçe ve Beyanname (Ek-4)

2- İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatının veya Deneme İzin Belgesinin sureti.

3- Kapasite raporu veya ekspertiz raporu, resmi kurumlarda kurum beyanı.

4- Gıda işletmecisinin güncel bilgilerini içeren Ticaret Sicil Gazetesi veya Türkiye Esnaf ve Sanatkarlar Sicil Gazetesi (Yapısı gereği sicil gazetesinde yayımlanamayacak kurum ve kuruluşlar hariç)5- Şeker üretimi veya şeker paketlemesi konusunda faaliyet gösterecek gıda işletmelerinin Şeker Kurumu’ndan alacağı uygunluk yazısı.

6- Meslek odası bulunan meslek mensupları için odadan alınmış çalışma belgesi, meslek odası bulunmayan meslek mensupları için gıda işletmecisiyle yapacağı noter onaylı sözleşme.”

şeklinde sayıldığı görülmüştür.

Anılan Yönetmelik düzenlemesinden, işletme kayıt belgelerinin istenilen bilgi ve belgeleri veren ilgililerce, tamamen beyan üzerine, yerinde herhangi bir resmi kontrol yapılmadan yetkili merciden alınabileceği anlaşılmıştır.

Bu bağlamda, istekliye ait işletme kayıt belgesinde yer alan işletme adresi ile kapasite raporunda yer alan adresin birbirinden farklı olduğu ve işletme kayıt belgesinin mevzuatın istediği belgelerin sunulması kaydıyla yerinde herhangi bir kontrol yapılmadan yetkili merci tarafından verildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, işletme kayıt belgesinde yer alan adresin belgeyi düzenleyen yetkili merci olan İstanbul İl Gıda, Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğü tarafından yerinde kontrol edilmesi ve bu kontrol sonucuna göre işlem tesis edilmesi gerektiği, dolayısıyla, bu durumun söz konusu Müdürlüğe bildirilmesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Neticede, idare tarafından gönderilen ihale işlem dosyası kapsamında yapılan incelemede, FGS Gıda Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 4734 sayılı Kanununun 17 nci maddesinde yer alan fiil ve davranışlarda bulunduğunu gösterir herhangi bir bulgu tespit edilmediğinden, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı, ancak, başvuru sahibinin anılan şirket hakkında iddia ettiği usulsüzlüklerle ilgili kendisinde bulunan bilgi, belge ve deliller ile, ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına bizzat kendisinin suç duyurusunda bulunabileceği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Ar Yemek Tem. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. ile ve FGS Gıda Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.’ye ait tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1 ) Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. FGS Gıda Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.’ye ait işletme kayıt belgesinde yer alan adresin, belgeyi düzenleyen yetkili merci olan İstanbul İl Gıda, Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğü tarafından yerinde kontrol edilmesi ve bu kontrol sonucuna göre işlem tesis edilmesini teminen durumun söz konusu Müdürlüğe bildirilmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet dilekçesinde özetle; “ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmadığı” iddiasına yer vermiştir.

İncelemeye konu ihale; 2012 Yılı Hastane Dışında Yemek Pişirme, Hastaneye Taşıma, Dağıtım ve Sonrası hizmet Alımı işi olup,idarece yaklaşık maliyetin piyasa araştırmaları ve birim fiyatlar esas alınarak toplam 1.052.320,63 TL olarak belirlendiği, bahse konu ihaleye 8 isteklinin katıldığı, ihaleye teklif veren isteklilerin aşırı düşük sorgulamaya tabi tutulduğu ve ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda ihalenin 660.620,00 TL bedel karşılığında Ar Yemek Tem. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin üzerinde bırakıldığı, görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun “ Aşırı düşük teklifler ” başlıklı 38 inci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Bahse konu madde hükmünden, ihale komisyonunun, yaptığı değerlendirme neticesinde geçerli olduğunu tespit ettiği tekliflerden, ihalede verilen diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olan isteklileri tespit edeceği ve tespit edilen bu teklifleri reddetmeden önce yine madde metninde belirtilen usul doğrultusunda sorgulamaya tabi tutacağı anlaşılmaktadır.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, aşırı düşük teklif sorgulamasının Kamu İhale Genel Tebliğinin “teklif fiyata dahil masraflar” ve “aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesini” düzenleyen maddeleri ile idari şartnamenin “teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı maddesindeki düzenlemelerin esas alınarak yapılması gerekmektedir. Bu ihalelerde, aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda belgelere dayalı yazılı açıklama yapmayan veya ihale komisyonunca açıklamaları yetersiz bulunan isteklilerin teklifleri ile teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşılamayan teklifler gerekçesi belirtilmek suretiyle reddedilecektir. Ancak şikayet başvurusuna konu hizmetin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alım ihalesi olmaması nedeniyle aşırı düşük değer tespitine yönelik bir modül bulunmamakta olup, ihale konusu hizmetin maliyet unsurlarının, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında olduğu gibi önceden belirlenen nitelikte olmadığı görülmektedir. Bu durumda, ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olarak hizmetin ifası için her isteklinin basiretli tacir olma yükümlülüğü gereğince kendi organizasyon yapısı, kullanacağı makine ekipmanın özellikleri, malzeme teminindeki kendine özgü koşulları vb. unsurları dikkate alarak teklif fiyatını belirlemesi gerekmektedir.

İhale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işi olmadığı, geçerli tekliflerin tamamının yaklaşık maliyetin altında olmakla birlikte yaklaşık maliyete ve birbirlerine göre aşırı düşük olmadığı, en düşük teklifin bile diğer tekliflere göre aşırı düşük olarak değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, idarece hiçbir isteklinin teklifine ilişkin olarak aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın ihalenin karara bağlanması gerekmektedir.

Ayrıca, malzeme dahil yemek alım hizmetlerinde yemek bileşenlerini oluşturan girdilerin önemli bir kısmı yerel, mevsimsel ve iklim özelliklerine göre farklılıklar göstermekte, bir çok girdi müstahsilden doğrudan temin edilebilmektedir. Özellikle sebze meyve gibi girdilerin piyasa koşulları sebebiyle muhasebeleştirilmesinde karşılaşılan güçlüklerin aşırı düşük teklif sorgulamasında ispat için aranılan belgelere yansıtılmasında isteklilerin önünde önemli bir engel teşkil edeceği düşünülmektedir. Kamu İhale Kurumu tarafından personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımları için aşırı düşük sınır değerin tespiti ve sorgulanması konusunda bir kriter belirlenmediği hususu göz önüne alındığında, şikayete konu ihalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasının objektif kriterlerinin var olmadığı düşünülmektedir.

Yukarıda açıklandığı üzere, incelemeye konu ihalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaması gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul kararına katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi