KİK Kararı: 2012/UH.II-5059

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/078
Gündem No : 70
Karar Tarihi : 27.12.2012
Karar No : 2012/UH.II-5059
BAŞVURU SAHİBİ:
Çağ Yapı İnşaat Taah. Gıda Tem. Bilg. Tic. Ve San. Ltd. Şti., BÜYÜKDERE MAH. ŞAİR SK. NO : 11/A ESKİŞEHİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Aliağa Belediye Başkanlığı (Sosyal Kültür Ve İdari İşler Müdürlüğü), Kültür Mahallesi Istiklal Caddesi No:66 İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/143155 İhale Kayıt Numaralı "Sosyal Ve Kültürel İşler Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Aliağa Belediyesi Sosyal Kültür ve İdari İşler Müdürlüğütarafından 09.11.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Sosyal Ve Kültürel İşler Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Çağ Yapı İnşaat Taah. Gıda Tem. Bilg. Tic. ve San. Ltd. Şti. nin 23.11.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.11.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.11.2012 tarih ve 39307 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.11.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/4441 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle ihale üzerinde bırakılan istekli olan Nif-Tem Tem. ve Malz. Gıda Tur.İnş. ve Öz. Sağ.Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.- Nilay Öz. Güv.Tem Hiz. Gıda Tabldot San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin kârsız yaklaşık maliyetin ve teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin altında olduğu, başvuruya konu ihaleye ilişkin İdari Şartname’de çalıştırılacak özürlü işçi sayısına ilişkin bir düzenleme olmadığı, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesi çerçevesinde özürlü personel çalıştırılması nedeniyle işverenin ödeyeceği sigorta prim tutarının Hazine tarafından karşılanması durumunda söz konusu prim teşvik tutarının teklif fiyatın oluşturulmasında dikkate alınmasının eşitlik ve rekabet ilkesine aykırı olduğu ve bu durumun 14.11.2012 tarih ve 2012/UH.II-4333 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında da ifade edildiği, ihale dokümanında kaç personel için ve hangi koşullar altında teklif verilmesi gerektiğinin açık olduğu iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuruya konu ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin 2.1 (a) maddesinde ihale konusu işin adının “Sosyal ve Kültürel İşler Hizmet Alımı” , 2.1. (b) maddesinde ise miktarı ve türünün,

Sıra No

Açıklama

Birimi

İşçi Sayısı

Ay/gün/saat

1

Başkan Sekreteri

işçixay

1,00

12,000

2

Yönetici

işçixay

3,00

12,000

3

Halkla İlişkiler Elemanı

işçixay

7,00

12,000

4

Spor Eğitmeni

işçixay

7,00

12,000

5

Basın ve Halk Danışma Elemanı

işçixay

8,00

12,000

6

Kreş Elemanı

işçixay

29,00

12,000

7

Yardımcı Hizmet Personeli

işçixay

65,00

12,000

Şeklinde belirlendiği,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25’inci maddesinde,

“25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödenecek her türlü vergi (KDV HARİÇ),resim, harç, karar pulu, damga vergisi, KİK payı, nakliye ve ulaşım giderleri ve her türlü sigorta giderleri yükleniciye aittir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Yüklenici çalıştıracağı personele, brüt asgari ücret üzerinden aşağıda belirtilen oranlarda iş güçlülüğü zammı verecektir.

Başkan Sekreteri brüt asgari ücretin % 312’si,

Yöneticiye brüt asgari ücretin % 241’i,Halkla İlişkiler Elemanına brüt asgari ücretin % 227’si,

Basın ve halk danışma elemanına brüt asgari ücretin %138’i

Spor eğitmenine brüt asgari ücretin % 145’i,

Kreş elemanına brüt asgari ücretin % 97’i,

Yardımcı hizmet personeline brüt asgari ücretin % 63’ü oranında ilave olarak iş güçlülüğü zammı vermek zorundadır.

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

Her bir işçiye, her ay 26 gün üzerinden günlük brüt 6,50 TL Nakdi yemek bedeli ödenecek, ve maaş bordrosunda gösterilecektir. İzin süresinde yemek bedeli kesilmeyecektir.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Sigorta risk primi oranı %1 olarak hesaplanmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu ihaleye ilişkin Teknik Şartname’nin “İşin adı” başlıklı 1’inci maddesinde “Aliağa Belediyesi sosyal ve kültürel işlerde 120 işçi çalıştırılması hizmet alımı işidir.” düzenlemesine,

“İşin Tanımı” başlıklı 2’nci maddesinde “Aliağa Belediyesi Sosyal ve Kültürel etkinlik faaliyetlerinde 1 Başkan Sekreteri, 3 Yönetici, 7 Halkla İlişkiler Elemanı, 7 Spor Eğitmeni, 8 Basın ve Halk Danışma Elemanı, 29 Kreş Elemanı ve 65 Yardımcı Hizmet personeli çalıştırılacaktır.

Başkan sekreteri, Belediye başkanının her türlü yazışmalarını, randevularını, halkla olan irtibatını koordine etmekle sorumludur.

Yöneticiler, çalışan personeli sevk ve idare eder, denetim ve kontrolünü sağlar. Aliağa Belediyesi’ne bağlı diğer Müdürlükler ile koordinasyonu sağlar.

Halkla İlişkiler Elemanı, Belediyemiz sosyal faaliyetlerinde ve belediyemizin düzenlediği organizasyonlarda görevlendirilecektir.

Basın ve Halk Danışma Elemanı, Karşılama Yönlendirme rehberlik, haberleşme basılı materyal broşür, afiş dağıtımı anket vb. işlerin yerine getirilmesi hizmetlerinde, fotoğraf, video ve grafik işlerinin yapımında görevlendirilecek olup bilgisayar kullanabilen diksiyonu düzgün olacaktır.

Spor Eğitmeni, Belediyemiz spor salonundan yararlanan üyelerimize Uzmanlık dahilinde Step, Aerobik, Aletli jimnastik, tekvando, karate-do ve güreş alanlarında eğitim vermek ve üyelerimizin bu yöndeki takibini yapmak. Salondaki aletler ve ekipmanının korunması düzgün kullanılması ve bakımını takip edecektir.

Kreş Elemanı, Belediyemiz Kreşinde çocuklara eğitim vermek ve velilerle irtibat kurmada görevlendirilecektir.

Yardımcı Hizmet Personeli, bilgisayar kullanacak, büro ve arşivleme hizmetlerinde çalıştırılacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde işin süresinin “İşe başlama tarihi 01.01.2013; işi bitirme tarihi 31.12.2013.” olarak belirlendiği görülmüştür.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde başvuruya konu ihaleye 7 teklif verildiği, Piramit Makine İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin “ teklif zarfından teklif çıkmaması ve verilen tüm evrakların fotokopi olduğu” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, Kartal Grup Sos. Hiz. İnş. Tem. Taah. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin “idarece hesaplanan asgari işçilik maliyetinin altında olduğu” gerekçesiyle aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu, anılan istekliye gönderilen 14.11.2012 tarihli yazı ile aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği ve bahsi geçen istekli tarafından 19.11.2012 tarihinde aşırı düşük teklif açıklaması sunulduğu, idare tarafından söz konusu isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasında 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesi çerçevesinde ihale konusu işte çalıştırılacak özürlü personele ilişkin olarak prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamının Hazinece karşılanacak olması nedeniyle teklif edilen bedel üzerinden söz konusu Hazinece karşılanacak prim tutarının düşülmesi gerekirken söz konusu personele ilişkin olarak hesaplanan işveren payının tamamının düşülmesi nedeniyle aşırı düşük teklif açıklamasının hatalı olduğu değerlendirmesi çerçevesinde bahsi geçen isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun bulunmayıp teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin Nif-Tem Tem. ve Malz. Gıda Tur.İnş. ve Öz. Sağ.Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.- Nilay Öz. Güv. Tem Hiz. Gıda Tabldot San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı ve Karahan Group inş. Nak. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

İdarenin yaklaşık maliyet hesabı incelendiğinde, teklif edilmesi gereken toplam asgari işçilik maliyetinin KİK İşçilik Hesaplama Modülü kullanılarak hesaplandığı, bu çerçevede hesaplanan asgari işçilik maliyetinin işin süresi olan 12 aylık tutarının 1 başkan sekreteri için 60.598,32 TL, 3 yönetici için 151.711,20 TL, 7 halka ilişkiler elemanı için 340.152,12 TL, 8 kişi basın ve halk danışmanı elemanı için 288.182,40 TL, 7 spor eğitmeni için 259.081,20 TL, 29 kreş elemanı için 876.733,80 TL ve 65 yardımcı hizmet personeli için 1.652.952,60 TL olmak üzere toplam 3.629.411,64 TLolarak belirlendiği görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78 ve 79’uncu maddelerinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde veya bu nitelikte olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve personelin haftalık çalışma saatinin tamamının idare için kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde, teklif fiyata dahil olacak giderler ile aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin düzenlemeler yapılmış ve anılan Tebliğ’in 79.7’nci maddesinde _“Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, Kurumca ilgililerin faydalanmasına yönelik olarak hazırlanan “işçilik hesaplama modülü”ne (_www.kik.gov.tr ) adresinden ulaşılabilecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Bu açıklamadan da anlaşılacağı üzere “işçilik hesaplama modülü”, idare veya isteklilerce kullanılması zorunlu olmayan, yalnızca ilgililere kolaylık sağlayan bir araç niteliğindedir ve anılan Tebliğ’in yukarıda yer verilen açıklaması dışında, söz konusu modülün idarelerce veya isteklilerce kullanılması hakkında bir düzenleme yer almamaktadır.

Diğer yandan Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından Kuruma gönderilen 03.12.2012 tarihli ve M-20518196 sayılı yazıda, işveren tarafından ödenecek sigorta primi tutarının, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 81’inci maddesinde belirtilen her bir sigorta koluna ait prim oranına göre ayrı ayrı hesaplanması yönteminin doğru olduğu belirtildiğinden, başvuruya konu ihalede Kamu İhale Kurumu işçilik hesaplama modülünde yapılan hesaplamada olduğu gibi işveren payının ( %11 malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi + % 7,5 genel sağlık sigortası primi + % 1 kısa vadeli sigorta kolları primi + % 2 işsizlik sigortası primi olmak üzere) toplam % 21,5 oranı üzerinden değil de her bir sigorta koluna ait prim oranı üzerinden ayrı ayrı hesaplanması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetine ilişkin olarak KİK işçilik modülü dışında yapılan hesaplamada, sadece 8 basın ve halk danışmanı için hesaplanan işçilik maliyeti, KİK işçilik modülü ile yapılan hesaplama ile bulunan tutar olan 288.182,40 TL’den farklı olarak 288.183,36 TL olarak bulunmakta olup, diğer personel için yapılan hesaplamalar sonucu bulunan tutarların aynı olduğu görülmüştür.

Bu çerçevede 8 basın ve halk danışmanı için hesaplanan işçilik maliyetine ilişkin olarak KİK işçilik hesaplama modülü dışında yapılan hesaplama ve KİK işçilik hesaplama modülü ile yapılan hesaplama karşılaştırmalı olarak şu şekildedir:

Brüt İşçilik Maliyeti Toplamı

[(brüt asgari ücretin % 138 fazlası (2.238,39) +yemek bedeli (169,00)]

2.407,39

Prime esas kazanç miktarı

(Günlük brüt asgari ücretin %6’sının (1,881) yuvarlanmış hâli olan 1,88 değerinin 26 ile çarpımı sonucu bulunan tutar: 48,88 TL,

à 2.407,39-48,88=2.358,51)

2.358,51

Kısa vadeli sigorta kolları primi (%1)

2.358,51x0,01=23,5851

_(yuvarlama)_à 23,59

Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası primi (%11)

2.358,51x0,11=259,4361

_(yuvarlama)_à 259,44

Genel sağlık sigortası primi (%7,5)

2.358,51x0,075=176,8882

_(yuvarlama)_à 176,89

İşsizlik sigortası primi (%2)

2.358,51x0,02=47.1702

_(yuvarlama)_à 47,17

İşveren sigorta payı toplamı

23,59+259,44+176,89+47,17

_(yuvarlama)_à 507,09

(Bu tutar KİK işçilik hesaplama modülü ile bulunan (2.358,51 TL x 0,215=)507,08 TL işveren payı ile farklı)

Brüt İşçilik Maliyeti+ İşveren sigorta payı toplamı

2.407,39+507,09=2.914,48

2.914,48

Sözleşme gideri (%3)

2.914,48x0,03=87,4344

_(yuvarlama)_à 87,43

Bir adet basın ve halk danışmanının bir aylık gideri

2.914,48+87,43=

3.001,91

Genel Toplam

(8 adet basın ve halk danışmanının 12 aylık gideri)

3.001,91x8x12=288.183,36

288.183,36

Yukarıda yer verilen tespitler ve hesaplamalar neticesinde, başvuruya konu ihalede teklif edilmesi gereken toplam asgari işçilik maliyetinin (60.598,32 TL + 151.711,20 TL + 340.152,12 TL + 288.183,36 TL + 259.081,20 TL + 876.733,80 TL + 1.652.952,60 TL=) 3.629.412,60 TL olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde,

“İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79 uncu maddesinde;

“79.4.İhale komisyonu tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile varsa malzeme ve diğer maliyet kalemleri, bunlar dışında kalan hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanında belirtilen teklif fiyata dahil giderler dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre ihale komisyonunca belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecektir. İdarelerce aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerin belirtilmesi ve açıklama için isteklilere üç (3) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilmesi gerekmektedir.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kar hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki teklifler aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyecektir.

…79.5. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren veya teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda yer verilen 79 uncu maddesinde yer alan açıklamalardan, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında kârsız yaklaşık maliyetin altındaki teklif sunan isteklilerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak teklif fiyata dahil olan giderler sadece işçilik maliyetinden oluşmaktadır ve bu çerçevede kâr hariç yaklaşık maliyetin teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetine olan 3.629.412,60 TL’ye eşit olduğu anlaşılmıştır.

Bu doğrultuda yukarıda yapılan hesaplama sonucunda başvuruya konu ihalede teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetine ilişkin olarak bulunan tutar 3.629.412,60 TL olduğundan, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.5’inci maddesinde belirtilen, teklif tutarı asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri karşılamayan isteklilerin tekliflerinin reddedilmesi gerektiği açıklamasından hareketle başvuru konusu ihalede teklif ettikleri tutarlar 3.629.412,60 TL’nin altında olanNif-Tem Tem. ve Malz. Gıda Tur.İnş. ve Öz. Sağ.Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.- Nilay Öz. Güv. Tem Hiz. Gıda Tabldot San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ve Karahan Group inş. Nak. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer verdiği “başvuruya konu ihaleye ilişkin İdari Şartname’de çalıştırılacak özürlü işçi sayısına ilişkin bir düzenleme olmadığı, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesi çerçevesinde özürlü personel çalıştırılması nedeniyle işverenin ödeyeceği sigorta prim tutarının Hazine tarafından karşılanması durumunda söz konusu prim teşvik tutarının teklif fiyatın oluşturulmasında dikkate alınmasının eşitlik ve rekabet ilkesine aykırı olduğu ve bu durumun 14.11.2012 tarih ve 2012/UH.II-4333 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında da ifade edildiği, ihale dokümanında kaç personel için ve hangi koşullar altında teklif verilmesi gerektiğinin açık olduğu” na ilişkin iddiasına yönelik olarak yapılan inceleme sonucunda ulaşılan tespitlere aşağıda yer verilmiştir:

İdare tarafından ihale üzerinde bırakılan istekli olarak belirlenen Nif-Tem Tem. ve Malz. Gıda Tur.İnş. ve Öz. Sağ.Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.- Nilay Öz. Güv. Tem Hiz. Gıda Tabldot San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlenen Karahan Group inş. Nak. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmediği ve bu çerçevede anılan isteklilerin teklif fiyatını oluştururken özürlü personel çalıştırılması durumunda uygulanacağı belirtilen ilgili mevzuat hükümlerini esas alıp almadığına yönelik tespit yapılamayacağı anlaşılmıştır.

Bununla birlikte başvuruya konu ihaleye ilişkin teklifi idarece hesaplanan 3.629.411,64 TL tutarındaki asgari işçilik maliyeti ve kârsız yaklaşık maliyetin altında olduğu gerekçesiyle aşırı düşük teklif sorgulaması yapılan ve sunduğu açıklama uygun bulunmayarak teklifi değerlendirme dışı bırakılan Kartal Grup Sos. Hiz. İnş. Tem. Taah. Tic. Ltd. Şti.nin aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde;

Başvuruya konu ihaleye ilişkin teklifinin, söz konusu ihalede çalıştırılacak personel sayısı olan 120 kişi üzerinden 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesi çerçevesinde belirlenen oran dikkate alınarak 4 özürlü personel çalıştırılacağı (biri halkla ilişkiler elemanı, biri kreş elemanı ve ikisi yardımcı hizmet personeli olarak) kabulünden yola çıkılarak oluşturulduğu, bu çerçevede özürlü personele ilişkin yapılan hesaplamanın;

İşçi sayısı

Ay

Personel Maliyeti % 3 dâhil

SSK İşveren Payı

SSK İşveren Payı (% 3 dâhil)

Özürlü Personel Maliyeti

12 Aylık Tutar

Halkla ilişkiler elemanı

1

12

4.049,43

687,05

707,66

3.341,77

40.101,24

Kreş elemanı

1

12

2.519,35

424,18

436,91

2.082,44

24.989,28

Yardımcı hizmet personeli

2

12

2.119,17

355,43

366,10

1.753,07

42.073,68

Toplam

107.164,20

Şeklinde yapıldığı ve söz konusu özürlü personel maliyeti dışında işçilik gideri olarak 3.606.890,40 TL, genel giderler ve firma kârı olarak 22.446,00 TL tutar öngörülerek toplam teklif bedelinin 3.629.336,40 TL olarak belirlendiği anlaşılmış olup, bahsi geçen aşırı düşük teklif açıklama yazısı ekine KİK işçilik hesaplama modülüne göre yapılan hesaplamalar ve 15.08.2012 tarih ve 2012/MK-266 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının eklendiği görülmüştür.

Konuyla ilgili olarak 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Özürlü ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu”başlıklı 30’uncu maddesinde,

“İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç özürlü, kamu işyerlerinde ise yüzde dört özürlü ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken sakatlananlara öncelik tanınır.

İşverenler çalıştırmakla yükümlü oldukları işçileri Türkiye İş Kurumu aracılığı ile sağlarlar. Bu kapsamda çalıştırılacak işçilerin nitelikleri, hangi işlerde çalıştırılabilecekleri, bunların işyerlerinde genel hükümler dışında bağlı olacakları özel çalışma ile mesleğe yöneltilmeleri, mesleki yönden işverence nasıl işe alınacakları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

Yer altı ve su altı işlerinde özürlü işçi çalıştırılamaz ve yukarıdaki hükümler uyarınca işyerlerindeki işçi sayısının tespitinde yer altı ve su altı işlerinde çalışanlar hesaba katılmaz.

Bir işyerinden malulen ayrılmak zorunda kalıp da sonradan maluliyeti ortadan kalkan işçiler eski işyerlerinde tekrar işe alınmalarını istedikleri takdirde, işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye altı aylık ücret tutarında tazminat öder.

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi özürlü sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan özürlü sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası özürlü çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde özürlü çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir özürlü için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. (Ek cümle: 31/7/2008-5797/10 md.) Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.

Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, özürlülerin ve eski hükümlülerin kendi işini kurmaları, özürlünün iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, özürlünün işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır. Tahsil edilen cezaların kullanımına ilişkin hususlar, Türkiye İş Kurumunun koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü ile İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Özürlü ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en çok özürlüyü temsil eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir. Eski hükümlü çalıştırılmasında, kanunlardaki kamu güvenliği ile ilgili hizmetlere ilişkin özel hükümler saklıdır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Özürlü ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık”başlıklı 101’inci maddesinde, “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak özürlü ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her özürlü ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükmü yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ilişkin ihale dokümanında, ihale konusu işte toplam 120 personel çalıştırılacağı belirtilmiş olmasına rağmen kaç adet özürlü personel çalıştırılacağı hususunda herhangi bir düzenleme yapılmadığı görülmektedir.

İhale dokümanında, ihale konusu işte çalıştırılacak özürlü işçi sayısına ilişkin idarece yapılmış bir düzenlemenin olmadığı durumlarda, örneğin 60 işçinin çalıştırılacağı personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesine teklif veren bir isteklinin, İş Kanunu’nun 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası özürlü çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak özürlü işçi sayısına ilişkin kısıtlayıcı bir düzenleme bulunmadığından ve bu çerçevede sözü edilen isteklinin en az 2 en çok 60 özürlü işçi çalıştıracağını beyan ederek teklifini bu koşullar üzerinden oluşturmasına engel bir durum olmadığından, bu durum istekliler arasında eşitlik ilkesine aykırı bir durum oluşmasına yol açacaktır.

Ayrıca anılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması ekinde yer verdiği özürlü personel çalıştırılmasına ilişkin 15.08.2012 tarih ve 2012/MK-266 sayılı Kamu İhale Kurulu kararına dayanak teşkil eden ilgili mahkeme kararı kesinleşmiş değildir ve ilgili mahkeme kararına konu ihaleye ilişkin durum haricinde Kurum açısından bağlayıcı bir niteliği haiz değildir.

İhale komisyonu kararında yapılan değerlendirmede ise anılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunmama sebebi olarak, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinde belirtildiği üzere prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta priminin işveren hissesine düşen tutarının tamamının Hazinece karşılanacağı belirtilmesine rağmen bahsi geçen istekli tarafından özürlü personele ilişkin olarak öngörülen işveren payının % 3 sözleşme gideri tutarının tamamının Hazinece karşılanacağı düşünülerek, örneğin çalıştırılacak özürlü bir halkla ilişkiler elemanına ilişkin olarak % 3 sözleşme gideri dahil öngörülen 707,66 TL tutarındaki işveren payının, bir halkla ilişkiler elemanı için belirlenen % 3 sözleşme gideri dâhil 4.049,43 TL birim fiyattan düşülerek söz konusu özürlü personel maliyetinin 3.341,77 TL olarak belirlenmesi ve bu itibarla anılan Kanun hükmüne uygun olamayan bir hesaplama yapmış olmasının gösterildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen tespitler neticesinde, ihale dokümanında ihale konusu işin niteliğine göre bu iş kapsamında çalışacak personel arasında özürlü personel bulunacağına, dolayısıyla 4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda yer verilen 30’uncu maddesine göre işverenin belirli sayıda özürlü işçiyi “meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde” çalıştırma yükümlülüğünün idarenin ihale konusu hizmet işi kapsamında karşılanmasına yönelik herhangi bir düzenleme olmadığı, kaldı ki özel bir kanun olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun ikincil mevzuatı çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tüm istekliler için eşit koşullarda olmak üzere aşırı düşük tekliflerin bulunmasında esas alınan ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.3’üncü maddesinde açıklanan “asgari işçilik maliyeti” kapsamında Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta prim tutarının da hesaba katılmasına yönelik herhangi bir düzenleme bulunmadığı hususları dikkate alındığında, ihale dokümanında kaç personel için hangi koşullar üzerinden teklif verilmesi gerektiği açık olduğundan ve Kartal Grup Sos. Hiz. İnş. Tem. Taah. Tic. Ltd. Şti.ninde bu durumu birim fiyat teklif mektubunun 1’inci maddesinde kabul ederek teklifini verdiğinden, anılan isteklinin özürlü personel çalıştırılacak olmasından dolayı ödenecek işveren payı tutarının tamamının teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinden düşülmesine ilişkin açıklaması mevzuata uygun bulunmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Nif-Tem Tem. ve Malz. Gıda Tur.İnş. ve Öz. Sağ.Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.- Nilay Öz. Güv. Tem Hiz. Gıda Tabldot San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ve Karahan Group inş. Nak. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi