KİK Kararı: 2012/UH.II-5052

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/078
Gündem No : 61
Karar Tarihi : 27.12.2012
Karar No : 2012/UH.II-5052
BAŞVURU SAHİBİ:
Yüksel Şahbaz, MURATREİS MAHALLESİ YENİ DERSHANE SOKAK NO:36/1 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bağcılar Belediye Başkanlığı (İşletme ve İştirakler Müdürlüğü), Güneşli Mah. Kirazlı Cad. 1 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/151778 İhale Kayıt Numaralı "Araç Kiralama Hizmeti İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bağcılar Belediye Başkanlığı İşletme ve İştirakler Müdürlüğü tarafından 21.11.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Araç Kiralama Hizmeti İşi” ihalesine ilişkin olarak Yüksel Şahbaz’ın 15.11.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.11.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 03.12.2012 tarih ve 39587 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.12.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/4475 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, başvuru sahibinin ihale konusu işe ilişkin Sözleşme Tasarısının 16’ıncı maddesinin, Tip Sözleşme Tasarısında yer alan dipnotlar dikkate alınmadan hazırlandığı iddia edilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Sözleşme Tasarısının şikâyete konu “Cezalar ve Sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde;

“ 16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

16.1-Yüklenicinin, sözleşmenin imzalanmasını müteakip 2 (ik) gün içinde şartnamede belirtilen personel ve araç listesini İdare’ye vermemesi veya eksik vermesi halinde, her bir gün için 500,00 (Beşyüztürklirası) TL

16.2- Yüklenici, idarenin belirlediği sayıda şoför personel ve araç çalıştırmaması halinde, her bir personel günlük 150,00 (Yüzellitürklirası)TL, araç için aracın günlük yevmiye tutarının iki katı,

16.3- Yüklenicinin, İdare’nin yazılı olarak değiştirilmesini talep ettiği personeli 2 (iki) gün, aracı 1 (bir) gün içinde değiştirmemesi, , her bir personel için günlük 150,00 (Yüzellitürklirası) TL, araç için aracın günlük yevmiye tutarının iki katı,

16.4- Yüklenicinin, çalıştırdığı şoför personelin kılık kıyafetinin temiz ve ütülü olmaması, saç ve sakal traşının olunmaması halinde, her bir personel için 150,00 (Yüzellitürklirası) TL

16.5- Yüklenici, sözleşme süresince şoför personelinin zamanında iş başı yapmasını, işten ayrılmasını temin edecektir. Yapılan kontrollerde personelin işe zamanında başlamaması, işten erken ayrılması ile görev yerini izinsiz terk etmesi halinde, her bir personel için 50,00 (Ellitürklirası) TL

16.6-Yüklenici, sözleşme sürencince çalıştırmış olduğu şoför personelinin disiplinsiz hareketlerinin tespit edilmesi halinde, her bir personel için 150,00 (Yüzellitürklirası) TL

16.7- Şoför personelin mazeretsiz ve izinsiz işe gelmemeleri halinde, her bir personel için 100,00 (Yüztürklirası) TL

16.8- Yüklenicinin personel maaşlarını zamanında ödememesi halinde, her bir personel için günlük 100,00 (Yüztürklirası) TL

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.”

Düzenlemesinin yer aldığı, Tip Sözleşme Tasarısının aynı başlıklı maddesinde ise, İdare tarafından uygulanacak cezalara ilişkin maddenin boş bırakılarak aşağıdaki dipnota atıf yapıldığı;

“Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” görülmektedir.

Özetle, Tip Sözleşme Tasarısında, idarece sözleşmenin yürütülmesi sırasında uygulanabilecek cezaların yine idare tarafından belirlenmek üzere boş bırakıldığı, maddenin dipnotunda işin süresinde bitirilmemesi durumuna yönelik olarak işin niteliğine uygun idari yaptırımların ne şekilde uygulanacağının belirtildiği, dipnotun 4 üncü bendinde de;

“…idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir.”

Açıklamasının yer aldığı görülmüştür.

Dolayısıyla, Tip Sözleşme Tasarısının, idarelere gerekli görülen hallerde sözleşmeye aykırılık hallerini belirlemekte serbesti tanıdığı, ancak uygulanacak yaptırımların usulüne ilişkin belli şartlar öngördüğü anlaşılmaktadır. Bu şartlardan ilki, aykırılığın gerçekleşmesi durumunda, idarece en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılması, ikincisi ise aykırılığın hizmet sunucusu tarafından giderilmemesi ihtimaline binaen, kesilecek cezanın her bir gün için sözleşme bedelinin %1’inden fazla olmayacak oranda belirlenmesidir.

İdarece düzenlenen şikâyete konu Sözleşme Tasarısına bakıldığında, işin yürütülmesi sırasında çalıştırılacak personelin kılık kıyafeti, mesai saatleri vs. konulardaki uygun olmayan davranışlar için cezai müeyyide öngörüldüğü, bu yönden Tip Sözleşme Tasarısına ve ilgili mevzuata aykırılık bulunmadığı görülmüştür.

Öte yandan, Tasarıda aykırılık durumunda uygulanacak cezaların Tip Sözleşme Tasarısının dipnotunda yazılı açıklamanın tersine, oran öngörülmek yerine muhtelif miktarlarda maktu bedel olarak belirlendiği, aynı şekilde 10 günlük ihtar süresine yer verilmediği anlaşılmıştır.

İdareden talep edilen ve 12.12.2012 günü Kurum kayıtlarına alınan ihale işlem dosyası kapsamında, ihalede geçerli üç teklifin bulunduğu, 06.12.2012 tarihli komisyon kararında 10.345.613 TL bedel ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin belirlendiği, Sözleşme Tasarısında yazılı maktu cezaların en yükseğinin 500 TL olduğu ve bu tutarın (imzalanması durumunda) sözleşme bedelinin %1’ini geçmediğinin anlaşılması karşısında, aynı dokümanda yer alan ve idare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının hiçbir durumda sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyeceği yönündeki düzenleme de dikkate alındığında, ceza miktarlarının oran olarak belirlenmesi yerine tutar olarak belirlenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, Sözleşme Tasarısında, Tip Sözleşme Tasarısının dipnotunda yer alan ve sözleşmeye aykırı eylem halinde idarece en az 10 gün süreli yazılı ihtarda bulunulması gerektiğini emreden düzenlemenin yer almadığı anlaşılmıştır. Ancak, aynı Tasarının 8’inci maddesinde ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sırasına göre Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin sözleşme tasarısına amir olduğu, diğer bir deyişle doküman düzenlemeleri arasında bir çelişki bulunması durumunda sözleşmenin yürütülmesi sırasında Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde yer alan düzenlemelerin öncelikle uygulanacağının açık bir biçimde ifade edildiği anlaşılmaktadır.

Anılan Şartnamenin 54’üncü maddesinde sözleşme yapıldıktan sonra yüklenicinin taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde idarenin göndereceği bir uyarı yazısı ile gereğinin yapılması için yükleniciye on günden az olmamak üzere süre verilmesi gerektiği yönünde genel bir düzenleme bulunmakta olup, buna ek olarak yeterli sayıda personelin iş başında bulundurulmaması (md. 10/3), işyerinde çalıştırılmasında sakınca görülen kişilerin durumu (md. 11), işlerin eksik, kötü ve sözleşmeye aykırı olarak yapılması (md. 26/7) ve ücretlerin yüklenici tarafından ilgili personele ödenip ödenmediğinin kontrolüne (md. 38/2) ilişkin özel düzenlemelere de yer verilmiştir.

Dolayısıyla, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin öncelikle uygulanacağı aşikâr olup, şikâyete konu Sözleşme Tasarısının ilgili maddesinde yükleniciye ihtarda bulunulmaksızın cezai işlem tesis edilmesini öngören düzenlemenin esasa etkili bir aykırılık teşkil etmediği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik itirazen şikayet başvuru dilekçesinde, dile getirdiği iddialar hakkında Kurul çoğunluğunca,“ itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarına ilişkin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi çerçevesinde inceleme raporu ve eki bilgi ve belgelerle sınırlı olarak yapılan inceleme ve hukuki değerlendirmeye göre;

İncelemeye konu ihaleye ilişkin olarak;

Bağcılar Belediye Başkanlığı İşletme ve İştirakler Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “ Araç Kiralama Hizmeti İşi ” ihalesine ilişkin yaklaşık maliyetin KİK İşçilik hesaplama modülü ve piyasa rayiçleri esas alınarak, araç maliyeti olarak 6.415.104,00 TL ve personel maliyeti olarak 4.135.377,06 TL şeklinde belirlenen bileşenlere 827.075,41 TL’lik % 20 firma kârı eklenmek suretiyle, toplam 11.377.556,47 TL olarak hesaplandığı;

Bahse konu ihalede (11) adet ihale dokümanı satın alındığı, 21.11.2012 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye (3) istekli tarafından teklif verildiği,

İdarece yapılan teklif değerlendirmesine göre, 10.345.613,00 TL teklif bedelli Akmercan Turizm Taşımacılık İnşaat Güvenlik Sistemleri Temizlik ve Gıda San. Dış Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin, 10.828.812,00 TL bedelli Platform Turizm Taşımacılık Gıda İnşaat Temizlik Hizmetleri San. Tic. A. Ş.’nin teklifinin ve 10.997.165,00 TL bedelli Tek-Art Viltur Turizm Hizmet Organizasyonları İnşaat Madencilik ve Güvenlik Sistemleri San. TİC. Ltd. Şti.’nin teklifinin, geçerli teklif olarak kabul edildiği, 06.12.2012 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin, en düşük teklif sahibi Akmercan Turz. Taş. İnş. Güv. Sis. Temz. ve Gıda San. Dış Tic. Ltd. Şti.’nin bırakılarak sonuçlandırıldığı,

Anlaşılmıştır.

Niteliği itibariyle, “ Araç Kiralama Hizmeti İşi ” olan şikayete konu ihaleye ilişkinin yaklaşık maliyetin, KİK İşçilik hesaplama modülü ve piyasa rayiçleri esas alınarak, araç maliyeti olarak 6.415.104,00 TL ve personel maliyeti olarak 4.135.377,06 TL şeklinde belirlenen bileşenlere 827.075,41 TL’lik % 20 firma kârı eklenmek suretiyle, toplam 11.377.556,47 TL olarak hesaplandığı hususu ile, ihalenin 10.345.613,00 TL teklif bedelli Akmercan Turizm Taşımacılık İnşaat Güvenlik Sistemleri Temizlik ve Gıda San. Dış Tic. Ltd. Şti.’nin üzerinde bırakıldığı hususları karşılaştırıldığında, ihale üzerinde kalan isteklinin teklif bedelinin yaklaşık maliyetin % 91 ini oluşturduğu ihale süreci ortamında rekabetten bahsedilemeyeceği açıktır.

Diğer yandan, hesaplanan yaklaşık maliyet bileşenlerine bakıldığında, KİK İşçilik hesaplama modülü ve piyasa rayiçleri esas alınarak, araç maliyeti olarak 6.415.104,00 TL ve personel maliyeti olarak 4.135.377,06 TL şeklinde belirlenen bileşenlere 827.075,41 TL’lik % 20 firma kârı eklendiği hususu göz önüne alındığında, kârsız yaklaşık maliyetin 10.550.481,06 TL olduğu, bu bedelden de, personel giderlerinin sabit olduğu gerekçesiyle personel giderlerinin düşülmesi sonucunda, 6.415.104,00 TL araç maliyeti bedeline ulaşıldığı, bu bedelin de, piyasa koşullarındaki cari fiyatlar açısından bir miktar da kâr içerdiğinin kaçınılmaz olduğu, bu nedenle, kâr olarak belirlenen bedelin üzerinde de kâr olduğu düşüncesiyle, ihalede, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif bedelinin yaklaşık maliyete % 9 dan daha az bir oranda yakın olduğu değerlendirilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasında; “İdarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla” sorumlu olduğu hükmüne yer verilmiştir.

Bu durumda, incelemeye konu ihalede, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif bedelinin yaklaşık maliyetin % 9 altında olduğu, ancak yukarıda aktarılan değerlendirme uyarınca da, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif bedelinin yaklaşık maliyete % 9 dan daha az bir oranda yakın olduğu hususları ile, satın alınan ihale dokümanı, ihale verilen teklif sayısı ile geçerli teklif sayısına hususları bir arada değerlendirildiğinde, ihaleye yeterli katılımın olmadığı, dolayısıyla ihalede rekabetin sağlamadığı değerlendirilmiş olduğundan, söz konusu ihaleye ilişkin olarak, anılan Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen ilkeler uyarınca yeterli fiyat rekabeti sağlanamadığı gerekçesiyle “ ihalenin iptaline ” karar verilmesinin uygun olacağı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, incelemeye konu ihalede, “ ihalenin iptaline ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi