KİK Kararı: 2012/UH.II-5050

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/078
Gündem No : 59
Karar Tarihi : 27.12.2012
Karar No : 2012/UH.II-5050
BAŞVURU SAHİBİ:
Zer Sosyal Hizmetler Temizlik Gıda Bilgi İşlem Sist. Turizm Nak. Giyim Eğitim Sağlık Gençlik Ve Spor Hizmetleri Taah. İşleri San. Tic. Ltd. Şti., AŞIKPAŞA MAH. VEDAT DALOKAY CAD. NO:28/10 G.O.P. / ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Dr. Nafiz Körez Sincan Devlet Hastanesi Başhekimliği, Osmanlı Mah. 12.Cad.Metropol Sok. 06930 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/144074 İhale Kayıt Numaralı "2013 Yılı Malzeme Dahil Temizlik Hizmeti Alım İşi İhalesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Dr. Nafiz Körez Sincan Devlet Hastanesi Başhekimliğitarafından 29.11.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2013 Yılı Malzeme Dahil Temizlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Zer Sosyal Hizmetler Temizlik Gıda Bilgi İşlem Sist. Tur. Nak. Giy. Eğit. Sağ. Genç. Spr. Hizm. Taah. İşleri San. Tic. Ltd. Şti.nin 23.11.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.11.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 10.12.2012 tarih ve 40721 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.12.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/4641 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

İdari şartnamede; “ Çalışan personele yazlık iki takım kışlık iki takım olmak üzere yıllık dört takım iş elbisesi ve iki çift terlik verilecektir. Takım kumaşından 142 adet baş bonesi verilecektir. Bu konuda yüklenici idareden herhangi bir ücret talep etmeyecektir. Kışlık takımlar işe başlayıştan itibaren en geç 20(Yirmi) gün içinde teslim edilecektir. Yazlıklar 2013 Haziran ayının ilk haftası teslim edilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, elbiselerin ve bonelerin takım kumaşından istenmesi, aynı kumaştan olması ve kumaş özelliklerinin belirtilmemesinin teklif hazırlamada tereddüt yarattığı,
İdari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı maddesinde yer alan;

“ Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Tıbbi Hizmet Alımları Ve Tedarik Yöntemleri Düzenleme Dairesi Başkanlığı’nın 26.07.2012 Tarih Ve B.10.1.TKH.0.18.00.00/949/7380 sayılı yazıları gereğince, işçi ücret ödemelerinde;

…
Bu Doğrultuda;

b.Söz konusu dilekçede yükleniciler ,ilgili aya ait hak edişinin işçi ücretlerine tekabül eden kısmının işçiler adına açılan banka hesaplarına yatırılmasını açıkça beyan edeceklerdir.

c.Yükleniciye hakediş ödemesi yapılırken muhasebe birimlerince hak edişten işçi ücretlerine tekabül eden kısım işçiler adına açılmış banka hesaplarına kalan kısım ise yüklenicin hesabına yatırılacaktır. ” şeklindeki düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanununun 32 ve 34’üncü maddelerine aykırı olduğu,

İdari şartnamenin” Diğer Hususlar” başlıklı maddesinde yer alan;

“İlgili aya ait hak ediş ödemesi yapılmadan, ödemesi yapılan bir önceki aya ilişkin belgelerin (İşçi ücretlerinin işçiler adına açılacak banka hesaplarına yatırıldığına dair her işçinin adının görüldüğü belgeler ile bu ücretlere ilişkin primler ile vergilerin ilgili yerlere yatırıldığına dair belgeler) idareye sunacaklardır.” şeklindeki düzenlemenin 29.09.2008 tarih ve 27012 (2. Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayınlanan mevzuatın 6’ncı maddesindeki;

“ İdarece, işveren ve varsa alt işverenlerinin Kuruma idari para cezası, prim ve prime ilişkin gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer ferilerinden oluşan borçlarına mahsup edilmek üzere yapılan kesinti tutarı, ödeme belgesinde gösterilir. Bu kesinti, ödeme makamınca muhasebe kayıtlarına intikal tarihinden itibaren onbeş gün içinde Kuruma veya Kurumun önceden bildirilen banka hesabına yatırılır. Hakediş miktarı, işverenin ve varsa alt işverenlerinin Kuruma idari para cezası, prim ve prime ilişkin gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer ferilerinden oluşan borcunu karşılamazsa, bakiye borç daha sonra ödenecek hakedişlerden aynı yöntemle kesilerek Kuruma ödenir.” düzenlemesine aykırı olduğu,

4 ) Teknik şartnamede “ Portör muayeneleri ilk işe girişte personelin kendisi tarafından karşılanacak olup, sonraki tarama bedelleri yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, bunun Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.2. maddesinde yer alan;

“Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde; amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki giderlerin genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarda bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir. Sözleşme giderleri ve genel giderler içinde değerlendirilmesi öngörülen giderler idari şartnamelerde “teklif fiyata dahil olan diğer giderler” kısmında belirtilmeyecektir.” hükmüne aykırı olduğu,

İtirazen şikâyet dilekçesinde;

“ Teknik şartnamenin “(e) Diğer hususlar” başlıklı maddesinin “1. Yüklenici firma çalıştırdığı personelin bir önceki ayın sigorta primlerinin yatırıldığına dair makbuzları takip eden ayki hak ediş belgesine ekleyecektir.” hükmü yer almaktadır. Anılan düzenlemeyle bir önceki aya ait sigorta primlerinin ödendiğine dair dekontların istemesi hak ediş ten prim borçların mahsup edilmeyeceği açıkça ifade edilmektedir. Dolayısıyla anılan düzenlemenin 29 Eylül 2008 Tarihli Resmi Gazete de Sayı:27012 (2. Mükerrer) nin “Hakedişten kesinti ve mahsup”

MADDE 6 – başlıklı maddesinin (5) İdarece, işveren ve varsa alt işverenlerinin kuruma idari para cezası, prim ve prime ilişkin gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer ferilerinden oluşan borçlarına mahsup edilmek üzere yapılan kesinti tutarı, ödeme belgesinde gösterilir. Bu kesinti, ödeme makamınca muhasebe kayıtlarına intikal tarihinden itibaren onbeş gün içinde kuruma veya kurumun önceden bildirilen banka hesabına yatırılır. Hakediş miktarı, işverenin ve varsa alt işverenlerinin kuruma idari para cezası, prim ve prime ilişkin gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer ferilerinden oluşan borcunu karşılamazsa, bakiye borç daha sonra ödenecek hakedişlerden aynı yöntemle kesilerek kuruma ödenir.” Mevzuat hükmüne aykırılık teşkil etmektedir.” ifadelerinin yer aldığı,

Teknik şartnamenin “Diğer hususlar” başlıklı kısmında “Çalışan personele yazlık iki takım kışlık iki takım olmak üzere yıllık dört takım iş elbisesi ve iki çift terlik verilecektir. Takım kumaşından 142 adet baş bonesi verilecektir. Bu konuda yüklenici idareden herhangi bir ücret talep etmeyecektir. Kışlık takımlar işe başlayıştan itibaren en geç 20(Yirmi) gün içinde teslim edilecektir. Yazlıklar 2013 haziran ayının ilk haftası teslim edilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, düzenlemenin elbiselerin ve bonelerin takım kumaşından istenmesi, aynı kumaştan olması ve kumaş özelliklerinin belirtilmemesinin teklif hazırlamada tereddüt yarattığı,
Teknik şartnamenin “Diğer hususlar” başlıklı kısmında; “Temizlik elemanlarının çalışma yerleri 3. maddede gösterilmiş olup idare bu birimlerdeki çalışan işçilerin yerlerini değiştirmeğe yetkilidir. Yüklenici idarenin bu isteğini yerine getirmek zorundadır. İşçilerin işe alınması, işten çıkarılması ve izin, rapor gibi durumlarda idareye mutlaka bilgi verilecektir. Yüklenici tek başına hareket etmeyecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, düzenlemenin İş Kanununun 2’nci maddesinin 9’uncu fıkrasına aykırı olduğu,
Teknik şartnamenin “Diğer hususlar” başlıklı kısmında; “Hastane idaresinin gerekçesini açıkça belirtmek kaydıyla uygun bulmadığı şirket personelini yüklenici derhal değiştirecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, düzenlemenin İş Kanununun 2’nci maddesinin 9’uncu fıkrasına aykırı olduğu,
Teknik şartnamenin “Diğer hususlar” başlıklı kısmında;

“ Cezai müeyyideler idari şartnamede belirtilmiştir. Aykırılık halleri:

Malzemenin zamanında ve tam olarak teslim edilmemesi,
Kıyafetlerin zamanında teslim edilmemesi,
Personel sağlık kontrolleri ile ilgili muayenelerin zamanında yapılmaması,
Maaş ve yol bedeli gibi özlük haklarının zamanında verilmemesi,
Demirbaş malzemenin bakımlarının yapılmaması ve hizmet aksamasına neden olması,
Demirbaş ve ekipmanların zamanında teslim edilmemesi.

Şartnamede belirtilen hususlarla ilgili hizmetin yerine getirilmemesi (temizlik hizmetinin yapılmaması)” düzenlemesinin yer aldığı, düzenlemenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine ve ilgili Tip sözleşmenin 26 numaralı dipnotunda yer alan açıklamaya aykırı olduğu, belirtilen cezai şartların oranının idari şartnamede belirtilmediği,

Teknik şartnamenin diğer hususlar başlıklı kısmında; “Yüklenici iş kanunu, işçi sağlığı ve güvenlik hükümlerine göre tedbir almak zorundadır.” düzenlemesinin yer aldığı, 4734 sayılı Kanunun 38 ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 79 uncu maddeleri gereği asgari işçilik maliyetinin Sosyal Sigortalar Genel Müdürlüğü Prim Tahsilat Daire Başkanlığı tarafından yayınlanan 2008/77 sayılı Genelgede yer alan düzenlemeler doğrultusunda hesaplanması gerekmekte iken, ihale dokümanında bu hususla ilgili herhangi bir düzenlemenin yer almadığı,

142 personelin çalıştırılacağı ihale konusu işte, anılan Genelge doğrultusunda çalıştırılacak özürlü işçi sayısına uygun doküman hazırlanmadığı, ihalenin bu nedenle iptali gerektiği,

Teknik şartnamenin kullanılacak temizlik maddeleri ve malzemeleri başlıklı kısmında; “Hastane İdaresi tarafından firmaya teslim edilen araç-gereç ve demirbaşların bakım onarım giderleri yüklenici firma tarafından karşılanacak ve arızalar 24 saat içerisinde giderilecektir. Giderilmediği takdirde cezai işlem uygulanacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, ancak uygulanacak idari cezaların oranının idari şartnamede belirtilmediği,
Teknik şartnamenin “Hizmetin ifa şekli” başlıklı kısmında; “Hizmetin ne şekilde ve hangi araç/gereç ve personelle yapılacağı aşağıda gösterilmiştir.

Binaların içindeki genel temizlik dışında, gerektiğinde özel şekilde temizlik yapılacaktır. Temizlik çalışmalarının başlangıç ve bitiş saatleri idarece belirlenecek olup, idarece çalışma saatlerinin değiştirilmesi halinde yüklenici firma buna uyacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, düzenlemenin İş Kanununun 2 nci maddesine aykırı olduğu,

Teknik şartnamenin “Hizmetin ifa şekli” başlıklı kısmında; “Çöpler binanın dışında idarenin göstereceği yere koyulacak, hastane içinde çöp birikmesine meydan verilmeyecektir. Çöp naklinde hastane içinde arabalar bulundurulacak, bu arabalar kapılardan kolaylıkla girip çıkacak büyüklükte olacak, çöp torbaları patlasa dahi dışarıya su sızdırmayacak şekilde dizayn edilecek, çöp arabalarından her bina için 1 tanesi tıbbi atık taşımak için kullanılacak, Çevre Bakanlığı Tıbbi Atıkların Kontrolü yönetmeliğine uygun olacak, kullanım esnasında gürültü çıkarmayacak şekilde imal edilmiş olacaktır. Çöp toplayan kişinin kıyafeti Çevre Bakanlığı Tıbbi Atıkların Kontrolü yönetmeliğine uygun olacak ve firma tarafından sağlanacaktır. Bütün atıklar atık cinsine göre hazırlanmış depolar içinde muhafaza edilecek, kesinlikle çevrede atık bulundurulmayacaktır. Buna uymayan personel hakkında yasal işlem uygulanacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, maddede personel kıyafetlerinin Tıbbi Atıkların Kontrolü Yönetmeliğine uygun olacağının yazılı olduğu ancak ne tür kıyafet istendiğinin belirtilmediği, bunun da istekli olabileceklerde tereddüte yol açtığı,
Teknik şartnamenin “Hizmetin ifa şekli” başlıklı kısmında; “İdare dilerse temizlik personelinin başına personel sevk ve idaresinden anlayan tecrübeli bir kişi verebilir. Personelin çalışma saatleri idare tarafından düzenlenecektir. Cumartesi ve Pazar günleri de mesaiye dahildir.” düzenlemesinin yer aldığı, düzenlemenin İş Kanununun 2 nci ve 63 üncü maddelerine aykırı olduğu,
Teknik şartnamenin “Hizmetin ifa şekli” başlıklı kısmında; “Hastane bünyesinde toplanan çöpler poşetle toplanacak, poşetsiz çöp sevki yapılmayacak, çöp toplayanlar mutlaka lastik veya naylon eldiven kullanacaklar, hastalık bulaşma riski olan yerlerde temizlik yine aynı tip eldivenlerle yapılacak ve bu giderlerin tamamı yüklenici firma tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, ancak maddede yükleniciye ait giderlerin miktar, sayı ve özelliklerinin belirtilmediği, bunun da tereddüte yol açtığı,
Teknik şartnamenin “Hizmetin ifa şekli” başlıklı kısmında; “İdare gerekli gördüğü zaman malzemelerin kontrolünü yapabilir temizlenmesi veya tamiri konusunda idarenin talimatlarına firma uymayı kabul ve taahhüt eder. Temizlik malzemeleri her ayın 5. (beşinci) günü saat: 10:00’da aylık olarak şartnamede belirtilen miktarda hastane temizlik kontrol teşkilatı ve muayene komisyonuna teslim edilecektir. Bu tarihin tatil gününe denk gelmesi halinde ilk iş günü aynı saatte teslim edilecektir. Malzemenin zamanında gelmemesi durumunda cezai işlem uygulanacaktır. İdare gerekli gördüğü durumlarda getirilmeyen malzemeyi satın alarak firmanın ilk hak edişinden ceza bedeli ile birlikte keser. Firma idarece alınan malzemenin fiyatına itiraz edemez ve hak talebinde bulunamaz.” düzenlemesinin yer aldığı, ancak uygulanacak cezai oranın idari şartnamede belirtilmediği,
Teknik şartnamenin “Hizmetin ifa şekli” başlıklı kısmında; “Demirbaş malzemeler, işe başladığı gün eksiksiz olarak hazır bulundurulacak ve idareye teslim edilecektir. Teslim edilmemesi durumunda cezai işlem uygulanacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, ancak uygulanacak cezai oranın idari şartnamede belirtilmediği,
Teknik şartnamenin “İhale Döneminde Kullanılacak Malzeme Listesi” başlıklı maddesinde yer alan Aylık Temizlik Malzeme Ve Ekipman Listesinin ilgili satırında; “ TOZ DETERJAN (OMO,PERSİL VB.)” ifadesinin yer aldığı, düzenlemenin belli bir marka ve model işaret ettiği, bunun da 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesine aykırılık teşkil ettiği,
Teknik şartnamenin İhale Döneminde Kullanılacak Malzeme Listesi başlıklı maddesinde yer alan Aylık Temizlik Malzeme Ve Ekipman Listesinin ilgili satırında; “BAHÇEVAN ELDİVENİ” ifadesinin yer aldığı, oysa ki eldivenin malzeme ve ekipman sınıfında değil kıyafet statüsünde değerlendirilmesi gerektiği, düzenlemenin teklif fiyatın hazırlanırken anılan kalemin %3 sözleşme giderine dahil edilip edilmeyeceği hususunda tereddüt yarattığı,
Teknik şartnamenin “İhale Döneminde Kullanılacak Malzeme Listesi” başlıklı maddesinde yer alan 12 Aylık Temizlik Ekipmanı listesinin ilgili satırında; “ MUŞAMBA ÖNLÜK ” ifadesinin yer aldığı,
Teknik şartnamenin “İhale Döneminde Kullanılacak Malzeme Listesi” başlıklı maddesinde yer alan 12 Aylık Temizlik Ekipmanı listesinin ilgili satırında; “ÇİZME(TURUNCU)” ifadesinin yer aldığı, oysa ki çizmenin malzeme ve ekipman sınıfında değil kıyafet statüsünde değerlendirilmesi gerektiği, düzenlemenin teklif fiyatın hazırlanırken anılan kalemin %3 sözleşme giderine dahil edilip edilmeyeceği hususunda tereddüt yarattığı
Teknik şartnamenin “İhale Döneminde Kullanılacak Malzeme Listesi” başlıklı maddesinde yer alan 12 Aylık Temizlik Ekipmanı listesinin ilgili satırında; “ YAĞMURLUK ” ifadesinin yer aldığı, oysa ki yağmurluğun malzeme ve ekipman sınıfında değil kıyafet statüsünde değerlendirilmesi gerektiği, düzenlemenin teklif fiyatın hazırlanırken anılan kalemin %3 sözleşme giderine dahil edilip edilmeyeceği hususunda tereddüt yarattığı,
Teknik şartnamenin “İhale Döneminde Kullanılacak Malzeme Listesi” başlıklı maddesinin Demirbaş Listesi isimli kısmının ilgili satırında; “ MERDİVEN (KATLANABİLEN ÖZELLİKLİ) (5 ADET 4 BASAMAKLI 3 ADET 6 BASAMAKLI)” ifadesinin yer aldığı, oysa ki anılan malzemelerin fiyata dahil olan giderler içerisinde ayrıca hesaplanması gerekirken demirbaş listesine dahil edilerek %3 genel giderler içerisinde gösterilmesinin mevzuata aykırı olduğu,
Teknik şartnamenin “İhale Döneminde Kullanılacak Malzeme Listesi” başlıklı maddesinin Demirbaş Listesi isimli kısmının ilgili satırında; “ BENZİNLİ ÇİM BİÇME MAKİNASI (YAKIT VE TAMİRAT FİRMAYA AİT)” ifadesinin yer aldığı, ancak yakıt miktarının şartnamede belirtilmediği,
Teknik şartnamenin “İhale Döneminde Kullanılacak Malzeme Listesi” başlıklı maddesinin Demirbaş Listesi isimli kısmının ilgili satırında; “ BENZİNLİ VE SAPLI EL TIRPANI (YAKIT VE TAMİRAT FİRMAYA AİT)” ifadesinin yer aldığı, ancak yakıt miktarının şartnamede belirtilmediği,
İhale dokümanında yer alan sözleşme tasarısının Cezalar ve Sözleşmenin feshi başlıklı 16 ncı maddesinde;

“ 16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece (Teknik Şartnamede Belirtilen aykırılıklar hallerinde) ve bu aykırıklıkların gerçekleşmesi durumunda idare tarafından en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin %01 oranında ceza uygulanacaktır..Ancak,söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde,4735 sayılı kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin %04 oranında ceza uygulanacaktır. İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir. “ düzenlemesinin yer aldığı, teknik şartnamede öngörülen cezaların maktu olarak belirtilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.3.2…Çalışan personele yazlık iki takım kışlık iki takım olmak üzere yıllık dört takım iş elbisesi ve iki çift terlik verilecektir. Takım kumaşından 142 adet baş bonesi verilecektir. Bu konuda yüklenici idareden herhangi bir ücret talep etmeyecektir. Kışlık takımlar işe başlayıştan itibaren en geç 20(Yirmi) gün içinde teslim edilecektir. Yazlıklar 2013 haziran ayının ilk haftası teslim edilecektir.” düzenlemesinin bulunduğu görülmüştür.

Anılan düzenlemede personele verilecek kıyafetler ve bonelerin miktarı ile bonelerin takım kumaşıyla aynı olacağının belirtildiği, bunun haricinde başka bir belirlemenin idarece yapılmadığı görülmekle birlikte, sektörde faaliyet gösteren bir istekli tarafından işin niteliğine uygun kıyafetlerin belirlenebileceği, söz konusu düzenlemenin teklif sunmayı engelleyici nitelikte olmadığı anlaşılmış, başvuru sahibinin bu husustaki iddiası yerinde görülmemiştir.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı maddesinde;

…
Bu Doğrultuda;

İş Kanunu’nun “Ücret ve Ücretin Ödenmesi” başlıklı 32’nci maddesinde;

“ Genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır.

_(Değişik ikinci fıkra : 17/4/2008-5754/85 md.)_Ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkak kural olarak, Türk parası ile işyerinde veya özel olarak açılan bir banka hesabına ödenir. Ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkak, yabancı para olarak kararlaştırılmış ise ödeme günündeki rayice göre Türk parası ile ödeme yapılabilir. Çalıştırılan işçilerin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının özel olarak açılan banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenmesi hususunda; tabi olduğu vergi mükellefiyeti türü, işletme büyüklüğü, çalıştırdığı işçi sayısı, işyerinin bulunduğu il ve benzeri gibi unsurları dikkate alarak işverenleri veya üçüncü kişileri zorunlu tutmaya, banka hesabına yatırılacak ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının, brüt ya da kanuni kesintiler düşüldükten sonra kalan net miktar üzerinden olup olmayacağını belirlemeye Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığından sorumlu Devlet Bakanlığı müştereken yetkilidir. Çalıştırdığı işçilerin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakını özel olarak açılan banka hesapları vasıtasıyla ödeme zorunluluğuna tabi tutulan işverenler veya üçüncü kişiler, işçilerinin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaklarını özel olarak açılan banka hesapları dışında ödeyemezler.

_(Ek fıkra : 17/4/2008-5754/85 md.)_İşçinin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının özel olarak açılan banka hesaplarına yatırılmak suretiyle ödenmesine ilişkin diğer usûl ve esaslar anılan bakanlıklarca müştereken çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

Emre muharrer senetle (bono ile), kuponla veya yurtta geçerli parayı temsil ettiği iddia olunan bir senetle veya diğer herhangi bir şekilde ücret ödemesi yapılamaz.

Ücret en geç ayda bir ödenir. İş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilir.

İş sözleşmelerinin sona ermesinde, işçinin ücreti ile sözleşme ve Kanundan doğan para ile ölçülmesi mümkün menfaatlerinin tam olarak ödenmesi zorunludur.

Meyhane ve benzeri eğlence yerleri ve perakende mal satan dükkan ve mağazalarda, buralarda çalışanlar hariç, ücret ödemesi yapılamaz.

Ücret alacaklarında zamanaşımı süresi beş yıldır.”

“Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34’üncü maddesinde ise;

“ Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.

Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz.”

Hükümleri yer almakta olup, kanun maddelerinde düzenlenen hususlar ile bunlara aykırı olduğu iddia edilen İdari Şartname düzenlemesi arasında herhangi bir uyumsuzluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartnamenin” Diğer Hususlar” başlıklı maddesinde;

İdari şartnamede yer alan düzenlemenin işçi ücretlerinin işçiler adına açılmış banka hesaplarına yatırıldığına dair belgelerin her bir hakedişten önce idareye verilmesi gerektiğine ilişkin olduğu, düzenlemenin aykırı olduğu iddia edilen Sosyal Güvenlik Kurumu Prim Ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmelik’in 6’ncı maddesinin beşinci fıkrasının ise yüklenicilerin idarelere olan idari ceza, prim, gecikme cezası vb. borçlarına ilişkin hükümler öngördüğü, dolayısıyla iddia edilen husus ile iddiaya dayanak teşkil eden Yönetmelik düzenlemesi arasında herhangi bir bağ bulunmadığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin başvuru sahibi tarafından dayanak gösterilen 79.2’nci maddesinde, “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde; amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki giderlerin genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarda bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir. Sözleşme giderleri ve genel giderler içinde değerlendirilmesi öngörülen giderler idari şartnamelerde “teklif fiyata dahil olan diğer giderler” kısmında belirtilmeyecektir.” açıklamaları yer almaktadır.

Anılan Tebliğ düzenlemesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında sözleşme ve genel giderler arasında yer aldığı kabul edilecek ve gerçekleştirilecek aşırı düşük teklif sorgulamasında önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek giderlere ilişkin düzenleme öngördüğü, Teknik Şartnamenin şikayete konu 3.B.e maddesinde ise, portör muayenelerinin ilk işe girişte personelin kendisi tarafından, sonraki tarama bedellerinin ise yüklenici tarafından karşılanacağının düzenlendiği görülmüş olup, portör muayenesi bedelinin İdari Şartnamenin 25’inci maddesinde teklif fiyata dahil olan giderler arasında da sayılmamış olması karşısında portör muayenesi bedelinin % 3 sözleşme gideri içerisinde değerlendirilerek tekliflerin hazırlanmasına engel bir durumun bulunmadığı anlaşılmıştır.

Kaldı ki, Sağlık Bakanlığı Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 2007/62 No’lu Genelgesinin 4/c maddesinde ilgili kuruluşlarda portör tetkiklerinin ücretsiz yapılacağı bildirildiğinden, söz konusu düzenlemenin istekliler açısından tekliflerin hazırlanması aşamasında herhangi bir tereddüde yol açması mümkün gözükmemektedir.

Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı bölümünün birinci maddesinde “Yüklenici firma çalıştırdığı personelin bir önceki ayın sigorta primlerinin yatırıldığına dair makbuzları takip eden ayki hak ediş belgesine ekleyecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Teknik şartnamede yer alan düzenlemenin aykırı olduğu iddia edilen Sosyal Güvenlik Kurumu Prim Ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmelik’in 6’ncı maddesinin beşinci fıkrasının, yüklenicilerin idarelere olan idari ceza, prim, gecikme cezası vb. borçlarının belli şartlar altında hak edişlerden kesilmesini öngördüğü, Teknik Şartnamenin ilgili maddesinin ise yüklenici tarafından çalıştırılan personelin sigorta primlerinin yatırıldığına ilişkin belgeyi takip eden ayın hak ediş belgelerine ekleyeceğini düzenlediği, dolayısıyla Teknik Şartnamenin anılan maddesinin, başvuru sahibinin iddia ettiği gibi hak edişten prim borçlarının kesilmeyeceğine ilişkin bir düzenleme içermediği görülmüş, iddia edilen husus ile buna dayanak gösterilen mevzuat maddesi arasında herhangi bir bağ bulunmadığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı bölümünün 4’üncü maddesinde “Çalışan personele yazlık iki takım kışlık iki takım olmak üzere yıllık dört takım iş elbisesi ve iki çift terlik verilecektir. Takım kumaşından 142 adet baş bonesi verilecektir. Bu konuda yüklenici idareden herhangi bir ücret talep etmeyecektir. Kışlık takımlar işe başlayıştan itibaren en geç 20(Yirmi) gün içinde teslim edilecektir. Yazlıklar 2013 haziran ayının ilk haftası teslim edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartnamenin anılan düzenlemesinde personele verilecek kıyafetler ve bonelerin miktarı ile bonelerin takım kumaşıyla aynı olacağının belirtildiği, bunun haricinde başka bir belirlemenin idarece yapılmadığı görülmekle birlikte, sektörde faaliyet gösteren bir istekli tarafından işin niteliğine uygun kıyafetlerin belirlenebileceği, söz konusu düzenlemenin teklif sunmayı engelleyici nitelikte olmadığı anlaşılmış, başvuru sahibinin bu husustaki iddiası yerinde görülmemiştir.

Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartnamenin şikâyete konu “Diğer Hususlar” başlıklı bölümünün 6’ncı maddesinde “Temizlik elemanlarının çalışma yerleri 3. maddede gösterilmiş olup idare bu birimlerdeki çalışan işçilerin yerlerini değiştirmeğe yetkilidir. Yüklenici idarenin bu isteğini yerine getirmek zorundadır. İşçilerin işe alınması, işten çıkarılması ve izin, rapor gibi durumlarda idareye mutlaka bilgi verilecektir. Yüklenici tek başına hareket etmeyecektir.” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

4857 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinin 9’uncu fıkrasında ise “…Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz.”

Hükmü yer almakta olup, hükmün lafzından işe alınacak ve işten çıkartılacak personelin idarece belirlenmesinin yasaklandığı, Teknik Şartnamenin ilgili maddesinde ise bu hususlarda idareye herhangi bir yetki verilmediği, yalnızca işe alma, işten çıkarma, izin ve rapor gibi durumlarda yüklenicinin idareye bilgi vermeksizin işlem tesis etmesinin engellendiği görülmüş, bunun da anılan Kanun hükmüne aykırı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartnamenin şikâyete konu “Diğer Hususlar” başlıklı bölümünün 10’uncu maddesinde “Hastane idaresinin gerekçesini açıkça belirtmek kaydıyla uygun bulmadığı şirket personelini yüklenici derhal değiştirecektir.” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

İş Kanununun 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrasında, personelin işten çıkarılma yetkisinin kamu kurumlarına devredilemeyeceği hüküm altına alınmış olup, Teknik Şartnamenin şikâyete konu maddesinin idareye personeli işten çıkarma yetkisi vermediği görüldüğünden, başvuru sahibinin bu husustaki iddiası yerinde görülmemiştir.

Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartnamenin “Diğer huşular” başlıklı kısmının 12’nci maddesinde, “Cezai müeyyideler idari şartnamede belirtilmiştir. Aykırılık halleri :

Malzemenin zamanında ve tam olarak teslim edilmemesi,
Kıyafetlerin zamanında teslim edilmemesi,
Personel sağlık kontrolleri ile ilgili muayenelerin zamanında yapılmaması,
Maaş ve yol bedeli gibi özlük haklarının zamanında verilmemesi,
Demirbaş malzemenin bakımlarının yapılmaması ve hizmet aksamasına neden olması,
Demirbaş ve ekipmanların zamanında teslim edilmemesi.
Şartnamede belirtilen hususlarla ilgili hizmetin yerine getirilmemesi (temizlik hizmetinin yapılmaması)” düzenlemesi yer almaktadır.

Konuya ilişkin olarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde yer alan düzenlemelerin Tip İdari Şartname ve Tip Sözleşmeye atıf yaptığı, dolayısıyla Teknik Şartname düzenlemesine ilişkin olarak anılan Yönetmelik’te herhangi bir emredici hüküm yer almadığı görülmüştür.

Öte yandan, ihaleye ait İdari Şartnamenin 45’inci maddesinde, Tip İdari Şartnameye uygun olarak, “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” hususunu da içeren sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususların sözleşme tasarısında düzenlendiğinin belirtildiği, sözleşme tasarısında ise Tip Sözleşme Tasarısının 16’ncı maddesinin dipnotunda (26 numaralı dipnotta) yer alan açıklamalara uygun şekilde ceza oranlarının belirlendiği ve söz konusu maddede Teknik Şartnamede belirtilen aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda sözleşme bedelinin % 0,1’i oranında ceza uygulanacağının belirtildiği görülmüş, ihale dokümanının bu açıdan mevzuata uygun olduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 10’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Teklif edilecek bedel ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak belirlenecek olup, İdari Şartnamenin ilgili maddelerinde ihale konusu işin adı, süresi, teklif fiyata dahil olacak giderler ve sair açıklamaların yapıldığı görülmüş, başvuru sahibinin istekli olabilecek sıfatını haiz olduğu da dikkate alındığında, bu hususta herhangi bir tereddüt bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan, işverenlerin istihdam ettikleri işçilerle ilgili yararlanacakları sigorta primi teşviklerinin ihale teklif fiyatının oluşturulmasında göz önünde bulundurulup bulundurulamayacağına ilişkin yürürlükteki mevzuatta herhangi bir düzenleme bulunmamakta olup, Kamu İhale Kurulunun istikrar kazanmış kararlarında, ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacağı ve değerlendirileceği yönünde karar alındığı, dolayısıyla bu hususta isteklilerin teklif hazırlamasına mani bir düzenlemeden söz edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 11’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartnamenin “Kullanılacak Temizlik Maddeleri ve Malzemeleri” başlıklı kısmının 4’üncü maddesinde “Hastane İdaresi tarafından firmaya teslim edilen araç-gereç ve demirbaşların bakım onarım giderleri yüklenici firma tarafından karşılanacak ve arızalar 24 saat içerisinde giderilecektir. Giderilmediği takdirde cezai işlem uygulanacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

Teknik Şartnamede cezai müeyyidelerin İdari Şartnamede belirtildiğinin ifade edildiği, ihaleye ait İdari Şartnamenin 45’inci maddesinde, Tip İdari Şartnameye uygun olarak, sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususların Sözleşme Tasarısında düzenlendiğinin belirtildiği, Sözleşme Tasarısında ise Tip Sözleşme Tasarısının 16’ncı maddesinin dipnotunda yer alan açıklamalara uygun şekilde ceza oranlarının belirlendiği görülmüş, ihale dokümanının bu açıdan mevzuata uygun olduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 12’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartnamenin başvuru konusu maddesinde;

“Hizmetin ne şekilde ve hangi araç/gereç ve personelle yapılacağı aşağıda gösterilmiştir.

Binaların içindeki genel temizlik dışında, gerektiğinde özel şekilde temizlik yapılacaktır. Temizlik çalışmalarının başlangıç ve bitiş saatleri idarece belirlenecek olup, idarece çalışma saatlerinin değiştirilmesi halinde yüklenici firma buna uyacaktır.” düzenlemesi, düzenlemenin aykırı olduğu iddia edilen İş Kanununun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde ise;

“Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.

İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve meslekî eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır.

İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür.

(Ek fıkra: 23/7/2010-6009/48 md.) Bu Kanunun uygulanması bakımından;

a) İşyerinde iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinde görev yapmak üzere Bakanlıkça belgelendirilmiş hekimler, işyeri hekimini; mühendis, mimar ve teknik elemanlar ise iş güvenliği uzmanını,

b) İş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini vermek üzere, gerekli donanım ve personele sahip olan Bakanlıkça yetkilendirilen kamu kurum ve kuruluşları ile Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre faaliyet gösteren şirketlerce kurulan ve işletilen müesseseler ortak sağlık ve güvenlik birimini,

c) İş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinde görev yapacak işyeri hekimi ve iş güvenliği uzmanlarının eğitimlerini vermek üzere Bakanlıkça yetkilendirilen kamu kurum ve kuruluşları, üniversiteler ve Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre faaliyet gösteren şirketlerce kurulan ve işletilen müesseseler eğitim kurumunu,

ifade eder.

İşveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili denir. İşveren vekilinin bu sıfatla işçilere karşı işlem ve yükümlülüklerinden doğrudan işveren sorumludur.

Bu Kanunda işveren için öngörülen her çeşit sorumluluk ve zorunluluklar işveren vekilleri hakkında da uygulanır. İşveren vekilliği sıfatı, işçilere tanınan hak ve yükümlülükleri ortadan kaldırmaz.

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.

(Ek fıkra: 1/7/2006-5538/18 md.) Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak;

a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya,

b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya,

hak kazanamazlar.

(Ek fıkra: 1/7/2006-5538/18 md.) Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz.” hükmünün yer aldığı görülmüş olup, her iki mevzuat düzenlemesi arasında hukuki veya mantıki bir bağ bulunmadığı anlaşılmış, iddia konusu hakkında herhangi bir inceleme yapılmasına yer olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 13’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartnamenin “Hizmetin ifa şekli” başlıklı kısmının 8’inci maddesinde “Çöpler binanın dışında idarenin göstereceği yere koyulacak, hastane içinde çöp birikmesine meydan verilmeyecektir. Çöp naklinde hastane içinde arabalar bulundurulacak, bu arabalar kapılardan kolaylıkla girip çıkacak büyüklükte olacak, çöp torbaları patlasa dahi dışarıya su sızdırmayacak şekilde dizayn edilecek, çöp arabalarından her bina için 1 tanesi tıbbi atık taşımak için kullanılacak, Çevre Bakanlığı Tıbbi Atıkların Kontrolü yönetmeliğine uygun olacak, kullanım esnasında gürültü çıkarmayacak şekilde imal edilmiş olacaktır. Çöp toplayan kişinin kıyafeti Çevre Bakanlığı Tıbbi Atıkların Kontrolü yönetmeliğine uygun olacak ve firma tarafından sağlanacaktır. Bütün atıklar atık cinsine göre hazırlanmış depolar içinde muhafaza edilecek, kesinlikle çevrede atık bulundurulmayacaktır. Buna uymayan personel hakkında yasal işlem uygulanacaktır.” düzenlemesinin bulunduğu, söz konusu düzenlemede çöp toplayan kişinin kıyafetinin Çevre Bakanlığı Tıbbi Atıkların Kontrolü Yönetmeliğine uygun olması gerektiğinin açıkça belirtildiği, buna ek olarak Şartnameye ekli 12 Aylık Temizlik Ekipmanı başlıklı listede, anılan kıyafetlere ilişkin olarak;

TIBBİ ATIK TULUMU(KOLLU,Tıbbi Atık Yönetmeliğine Uygun)

15ADET

TIBBİ ATIK TOPLAMA GÖZLÜĞÜ(Tıbbi Atık Yönetmeliğine Uygun)

40 ADET

TIBBİ ATIK TOPLAMA MASKESİ(Tıbbi Atık Yönetmeliğine Uygun

150 ADET

Açıklamasına yer verildiği, düzenlemenin sektörde faaliyet gösteren basiretli bir istekli tarafından teklif hazırlanmasına yetecek kadar açık olduğu görülmüş, başvuru sahibinin anılan düzenlemelere rağmen “ne tür kıyafetlerin istendiği belirtilmemiştir” şeklindeki iddiasının dayandığı gerekçe anlaşılamamıştır.

Başvuru sahibinin 14’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartnamenin şikâyete konu “Hizmetin ifa şekli” başlıklı kısmının 15’inci maddesinde personelin çalışma saatlerinin idarece belirleneceğinin ve Cumartesi ve Pazar günlerinde de ihale konusu işin sürdürüleceğinin yazılı olduğu, düzenlemenin aykırı olduğu iddia edilen İş Kanununun 2’nci maddesinin konuyla ilgisinin bulunmadığı, “Çalışma Süresi” başlıklı 63’üncü maddesinde ise;

“ Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır.

Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir.

Çalışma sürelerinin yukarıdaki esaslar çerçevesinde uygulama şekilleri, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir.

Sağlık kuralları bakımından günde ancak yedibuçuk saat ve daha az çalışılması gereken işler, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığı tarafından müştereken hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir.”

Hükmünün yer aldığı, maddenin, personelin çalışma saatlerinin idarece belirlenmesine ve Cumartesi ve Pazar günlerinde de çalışılmasına engel bir düzenleme getirmediği, ayrıca Teknik Şartnamenin 3.B.c maddesinde, personelin haftalık çalışma saatinin 45 saat olduğu ve çalışma gün ve saatlerini belirten iş programının İş Kanununa aykırı olmamak üzere idarece düzenleneceğinin belirtilmesi karşısında, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 15’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname ekinde, şikâyete konu madde kapsamında kullanılacak malzemelerin tür, miktar ve özelliklerine ilişkin olarak;

NON-STERİL ELDİVEN(8-9 NOLU)(100ADETLİK KUTUDAN)

KUTU

TIBBİ ATIK TORBASI 40 x47 (Tıbbi Atık Yönetmeliğine Uygun )

MAVİ ÇÖP POŞETİ 80X110 (1 Koli 25 Kg. olacak)

KOLİ

SİYAH ÇÖP POŞETİ 80X110 (1 Kolide 25 Kg olacak)

KOLİ

SİYAH ÇÖP POŞETİ 70X90 (1 Kolide 25 Kg olacak)

KOLİ

MAVİ ÇÖP TORBASI MİNİ BOY(1 KOLİ 500 ADET)

KOLİ

TURUNCU ELDİVEN (8-9 NOLU)

ÇİFT

Şeklinde bir listenin yer aldığı ve ayrıntılı düzenlemeye gidildiği, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 16’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartnamenin “Hizmetin ifa şekli” başlıklı kısmının 19’uncu maddesinde “İdare gerekli gördüğü zaman malzemelerin kontrolünü yapabilir temizlenmesi veya tamiri konusunda idarenin talimatlarına firma uymayı kabul ve taahhüt eder. Temizlik malzemeleri her ayın 5. (beşinci) günü saat: 10:00’da aylık olarak şartnamede belirtilen miktarda hastane temizlik kontrol teşkilatı ve muayene komisyonuna teslim edilecektir. Bu tarihin tatil gününe denk gelmesi halinde ilk iş günü aynı saatte teslim edilecektir. Malzemenin zamanında gelmemesi durumunda cezai işlem uygulanacaktır. İdare gerekli gördüğü durumlarda getirilmeyen malzemeyi satın alarak firmanın ilk hak edişinden ceza bedeli ile birlikte keser. Firma idarece alınan malzemenin fiyatına itiraz edemez ve hak talebinde bulunamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartnamede cezai müeyyidelerin İdari Şartnamede belirtildiğinin ifade edildiği, ihaleye ait İdari Şartnamenin 45’inci maddesinde, Tip İdari Şartnameye uygun olarak, sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususların sözleşme tasarısında düzenlendiğinin belirtildiği, bunlar arasında uygulanacak cezalara da yer verildiği, Sözleşme Tasarısında cezai oraların belirlendiği görülmüş, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 17’nci iddiasına ilişkin olarak:

İlgili değerlendirme 16’ncı iddia konusu hususla aynı olup, başvurunun yerinde olmadığı görülmüştür.

Başvuru sahibinin 18’inci iddiasına ilişkin olarak:

Şikâyete konu Teknik Şartname maddesinde, kullanılacak temizlik malzemelerine ilişkin olarak belli markaların sayılıp “ve benzeri” ifadesine yer verildiği, düzenlemenin piyasada tanınan ve belli bir kalitenin üstündeki ürünlerin yüklenici tarafından tedarik edilmesini amaçladığı ve sektörde faaliyet gösteren bir istekli tarafından da bu şekilde anlaşılacağı sonucuna varılmış, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Başvuru sahibinin 19’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.1’inci maddesine “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;

İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.” açıklaması bulunmaktadır.

Teknik Şartnamenin ekinde yer alan “İhale Dönemi Boyunca Kullanılacak Malzeme Listesi’nde 20 çift bahçıvan eldiveninin yer aldığı, idarenin eldivenlerin tek kişinin kullanımına değil, gerekli durumlarda görevi ifa edecek personelin kullanımına tahsis edildiği ve yırtılma, yıpranma gibi nedenlerle sık sık değişecek bir malzeme olduğu, bu nedenle sarf malzemesi olarak değerlendirildiği yönündeki şikâyete cevabı da dikkate alındığında, eldivenlerin üzerinden % 3 sözleşme ve genel giderler hesaplanması gereken bir işçilik maliyeti olarak değerlendirilemeyeceği anlaşılmış, eldivenlerin kıyafet statüsünde değil sarf malzemesi olarak belirlenmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamıştır.

Bu itibarla, söz konusu hususun istekli olabileceklerin teklif hazırlamasında tereddüde yol açtığı iddiası da yerinde görülmemiştir.

Başvuru sahibinin 20’nci iddiasına ilişkin olarak:

Dilekçede; “Teknik şartnamenin İhale Döneminde Kullanılacak Malzeme Listesi başlıklı maddesinde yer alan 12 Aylık Temizlik Ekipmanı listesinin ilgili satırında; “MUŞAMBA ÖNLÜK” ifadesinin yer aldığı,” ifadesinin yer aldığı, ancak düzenlemeye ilişkin herhangi bir iddiaya yer verilmediği görülmüş, Kurumca yapılacak bir işlem bulunmadığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 21’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartnamenin ekinde yer alan “İhale Dönemi Boyunca Kullanılacak Malzeme Listesi’nde 25 çift turuncu çizmenin yer aldığı görülmüş olup, konuya ilişkin değerlendirme 19 numaralı iddia konusunda yapılan ile aynı yöndedir.

Başvuru sahibinin 22’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartnamenin ekinde yer alan “İhale Dönemi Boyunca Kullanılacak Malzeme Listesi’nde 10 adet yağmurluğun yer aldığı görülmüş olup, konuya ilişkin değerlendirme 19 numaralı iddia konusunda yapılan ile aynı yöndedir.

Başvuru sahibinin 23’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartnamenin “İhale Döneminde Kullanılacak Malzeme Listesi” başlıklı maddesinin Demirbaş Listesi isimli kısmında 8 adet katlanabilen özellikli merdivenin yer aldığı görülmüş, anılan malzemenin sadece ihale konusu iş süresince değil daha sonra da kullanılabilecek nitelikte olması, idarece şikâyete verilen cevapta ihale sonrası iade edileceğinin ifade edilmiş olması da dikkate alındığında, anılan malzemenin demirbaş listesinde yer almasının mevzuata aykırı olmadığı görülmüştür.

Başvuru sahibinin 24’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartnamenin “İhale Döneminde Kullanılacak Malzeme Listesi” başlıklı maddesinin Demirbaş Listesi isimli kısmında 3 adet benzinli çim biçme makinesinin yer aldığı, yakıt ve tamirat giderlerinin firmaya ait olduğunun belirtildiği görülmüş, bahse konu çim biçme makinası tarafından tüketilecek yakıtın, işin mahiyeti göz önüne alındığında, sektörde faaliyet gösteren bir istekli tarafından öngörülebilecek nitelikte olduğu, düzenlemenin teklif hazırlanmasına engel teşkil etmeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 25’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartnamenin “İhale Döneminde Kullanılacak Malzeme Listesi” başlıklı maddesinin Demirbaş Listesi isimli kısmında 3 adet benzinli ve saplı el tırpanının yer aldığı, yakıt ve tamirat giderlerinin firmaya ait olduğunun belirtildiği görülmüş, konuya ilişkin değerlendirme 24 numaralı iddia konusunda yapılan ile aynı yöndedir.

Başvuru sahibinin 26’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Tip Sözleşme Tasarısının 16’ncı maddesinin dipnotunda, “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

…

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İtirazen şikâyet dilekçesinde, sözleşme tasarısının 16’ncı maddesine yukarıdaki şekilde yer verildiği ve bahse konu maddede mevzuata aykırılıkların bulunduğu, ayrıca Teknik Şartnamede ceza olarak öngörülen maktu tutarların mevzuata aykırı olduğu belirtilmiştir.

Teknik Şartnamede ceza miktarlarına ilişkin olarak herhangi bir düzenlemenin yapılmadığı, cezai müeyyide gerektiren hususların ve sözleşmeye aykırılık hallerinin belirtildiği, ayrıca cezai müeyyidelerin İdari Şartnamede belirtildiğinin ifade edildiği görülmüştür.

Teknik Şartnamede cezalarla ilgili olarak atıf yapılan İdari Şartnamede de cezalarla ilgili herhangi bir belirlemenin yapılmadığı, 45’inci maddesinde cezalar ve sözleşmenin feshi hususunun sözleşme tasarısında düzenlendiğinin belirtildiği belirlenmiş, Sözleşme Tasarısının “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin ise, “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç,idarece (Teknik Şartnamede Belirtilen aykırılıklar hallerinde) ve bu aykırıklıkların gerçekleşmesi durumunda idare tarafından en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin %01 oranında ceza uygulanacaktır..Ancak,söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde,4735 sayılı kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebilecektir.,sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin %04 oranında ceza uygulanacaktır. . İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

_16.2._Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

_16.3._İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

_16.4._Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

Bu itibarla, Sözleşme Tasarısının şikâyete konu madde metninde herhangi bir tutar belirtilmediği ve cezaların oransal olarak belirlendiği, oranın Tip Sözleşme Tasarısına uygun bir şekilde % 0,1 olarak belirlendiği, yine Tip Sözleşme Tasarısına uygun bir şekilde kesilecek ceza toplamının sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceğinin belirtildiği görülmüş, şikâyete konu maddede herhangi bir mevzuata aykırılığın bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KİK Kararı: 2012/UH.II-5050

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin