KİK Kararı: 2012/UH.II-4942

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/077
Gündem No : 20
Karar Tarihi : 24.12.2012
Karar No : 2012/UH.II-4942
BAŞVURU SAHİBİ:
Özkameron Tur. Taş. Akary. Bilg. Yem. Tem. ve Personel Hizmetleri Tic. Ltd. Şti., HÜRRİYET MAHALLESİ GÖKMEN SOKAK NO:39/1 YENİBOSNA / İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı, M.Nezihi Özmen Mah. Kasım Sok. No:62 Merter 34010 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/137098 İhale Kayıt Numaralı "Kış Şartları (Kar, Buzlanma Ve Göllenme) İle Mücadele Çalışmaları Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığıtarafından 05.11.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kış Şartları (Kar, Buzlanma ve Göllenme) ile Mücadele Çalışmaları Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Özkameron Tur. Taş. Akary. Bilg. Yem. Tem. ve Personel Hizmetleri Tic. Ltd. Şti.nin 30.10.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 19.11.2012 tarih ve 37797 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.11.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/4232 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Kış Çalışmaları Özel Teknik Şartnamesi’nin 18’inci maddesinde ihale konusu işte çalıştırılacak asgari personel sayısına yer verilmesine rağmen söz konusu personele ödenecek asgari işçilik ücretlerine yer verilmemesi ve kısa vadeli sigorta risk pirim oranının İdari Şartname’de belirtilmemesinin tekliflerin hazırlanması aşamasında tereddüde yol açtığı,

2. İhale dokümanı ekinde verilen birim fiyat teklif cetvelinin 1, 2, 3 ve 4’üncü satırlarında yer alan, ihale konusu işte çalışacak olan (E sınıfı sürücü ehliyetli) şoför, operatör, elektrik ustası (operatör) ve erbap işçi ücretlerinin “saat” üzerinden ödeneceği yönündeki düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu,

3. İdari Şartname’ de yer alan idarenin yazılı talebi halinde araç ve personel sayılarının arttırılabileceği veya azaltılabileceği şeklindeki düzenlemenin, ihale konusu işte önceden öngörülemeyen maliyet unsurları ortaya çıkmasına neden olduğu, İdari Şartname’de tekliflerin birim fiyat şeklinde verileceği ve ihale üzerinde bırakılan istekli ile birim fiyat sözleşme imzalanacağı şeklindeki düzenleme nedeniyle sözleşme bedelinin %20 oranına kadar iş artışı yapılabileceği, ancak idare tarafından düzenlenen birim fiyat teklif cetvelinde personel ücretleri için ayrı satırlar açılmaması nedeniyle iş artışı yapılması durumunda artırılacak personele ilave ödenecek ücretlerle ilgili belirleme yapılmasının imkansız olduğu,

4. İdari Şartname’de yer alan araçların idarenin istediği her türlü işte çalıştırılacağı şeklindeki düzenlemenin, esasen iş artışı kapsamında yüklenicinin kabul etmesi ve karşılığının yükleniciye ödenmesi kaydıyla yaptırılabilecek bir takım işlerin, idarenin tek taraflı beyanıyla ve karşılığı ödenmeksizin gördürülmek istenmesi nedeniyle, miktar ve niteliği itibariyle net olmayan işlerin teklif fiyata dâhil edilmesi gerektiğinin vurgulandığı, söz konusu düzenlemenin alım konusu iş ve benzer iş ile bağdaşmadığı gibi 4734 sayılı Kanun’da öngörülen temel ilkelere de aykırılık teşkil ettiği,

5. Teknik şartnamede “eğitim” başlığı altında yapılan düzenlemelerin Kamu İhale Genel Tebliği’ne aykırı olduğu, anılan Tebliğ gereği mesai saatleri dışında ihale konusu iş ile ilgili eğitim verilmesi gereken durumlarda, eğitimde harcanacak sürenin fazla mesai olarak değerlendirilmesi ve İdari Şartname’de de teklif fiyata dahil giderler arasında sayılması gerektiği, iş süresince yüklenici tarafından düzenlenecek eğitimlerin çalışan personele mesai saatleri içerisinde yahut dışında mı verileceği konusunda ihale dokümanında açık bir düzenlemenin bulunmamasının eğitim gideri konusunda ortaya çıkacak maliyetin teklif fiyata yansıtılması noktasında tereddüde neden olduğu, Kamu İhale Genel Tebliğine göre söz konusu ihalede eğitim giderinin önemli bir teklif bileşeni olduğu ve İdari Şartname’nin teklif fiyata dahil giderler arasında eğitim giderine de yer verilmesi gerektiği,

6. Genel Araç Teknik Şartnamesi’nin “çok maksatlı araç ve ekipmanlarına (min 1,2m³ kapasiteli tuzlama, kar küreme ve kar püskürtme )sahip araç” başlıklı maddesinde yer alan, yol süpürme araçlarının ISO 9001 kalite güvence belgesinin teklif ile birlikte verileceği şeklindeki düzenlemenin, ihale ilanı ve İdari Şartname’de ihaleye katılım için yeterlik kriteri olarak belirlenmemesine karşın Teknik Şartname’de düzenlenmesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne aykırı olduğu,

7. Kış Çalışmaları Özel Teknik Şartnamesi’nin 11 ila 17’nci maddeleri arasında yükleniciye hizmetin aksamasından dolayı verilecek cezalara ilişkin düzenlemelerin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne aykırı olarak oransal olarak değil de rakamsal olarak verileceğinin öngörüldüğü, anılan Yönetmeliğin ekinde bulunan örnek sözleşme tasarısının “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 26 numaralı dipnotunda yer alan açıklamada idarelerin ceza miktarlarını belirlerken sözleşme bedelinin %1’ini aşmayan bir oranda ceza belirlemeleri gerektiğinin belirtildiği, sözleşmenin yürütülmesinde uygulanacak cezaların Teknik Şartname’de belirtilmesinin tip sözleşmeye aykırı olduğu,

8. Kış Çalışmaları Özel Teknik Şartnamesi’nin 20’nci maddesinde yer alan, yüklenici personelinin kışla mücadele çalışmaları için gece gündüz çalışacağı ve idarenin fazla mesai adı altında herhangi bir ödeme yapmayacağı şeklindeki düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’na aykırı olduğu, Sözleşme Tasarısı’nın işin süresini düzenleyen maddesinde işe başlama tarihinin 15.12.2012, iş bitirme tarihinin ise 31.03.2012 tarihi olduğu göz önüne alındığında iş süresi içerisinde 1 gün yılbaşı günü çalışması yapılmasının kaçınılmaz olduğu, bu nedenle yüklenici personelinin gece-gündüz çalışması durumunda haftalık 45 saati aşan çalışmalarda ve resmi-dini bayram ve yılbaşı günlerine denk gelen çalışmalarda anılan günlerde çalışan personele 4857 sayılı İş Kanunu gereği fazla ödeme yapılması gerektiği,

9. Kış Çalışmaları Özel Teknik Şartnamesi’nin 20’nci maddesinde yer alan, yüklenici personelinin yıllık izne ayrıldığında yerine aynı vasıflara haiz başka bir elemanın idarenin onayını almak koşulu ile çalıştırılacağı şeklindeki düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesine aykırı olduğu İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Şikâyete konu edilen ihale, birim fiyat teklif almak suretiyle, kısmi teklife kapalı olarak açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kış şartları (kar, buzlanma ve göllenme) ile mücadele çalışmaları hizmet alımı” işine ilişkindir.

Başvuru konusu ihaleye ait İdariŞartname’nin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödenecek vergi, resim, harç giderleri, ulaşım giderleri, her türlü sigorta giderleri teklif fiyata dahil edilecektir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

Kış Şartları (Kar, Buzlanma ve Göllenme) İle Mücadele ihalesi kapsamında kullanılacak iş makinesi ve araçlara Sözleşmenin imzalanmasını izleyen tarih den itibaren 7 gün içinde, kendi bütçesinden ATS (Araç Takip Sistemi: GPS+Anten, tamamlayıcı donanımlar) kitlerinin montajını bu konuda deneyimli kişilere yaptıracaktır. Bu (cihaz montajı, demontajı, bakım onarım, yedek parça temini ve idarece gerek görüldüğünde cihazın yenilenmesi.) teklif fiyata dahildir.

25.3.1.2. Araçlara kurulacak ATS (Araç Takip Sistemi) İBB Coğrafi Bilgi Sistemi Müdürlüğü denetiminde kurulan araç takip sistemi ile tam entegre çalışacak şekilde, kitlerin takılı olduğu araçların konum, vs. bilgilerini İBB Araç Takip sistemi veritabanına İBB APN?i üzerinden gönderecek yazılımda teklif fiyata dahildir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.” düzenlemesi,

Kış Çalışmaları Özel Teknik Şartnamesi’nin 18’inci maddesinde “Yüklenici işe başlama tarihinden itibaren aşağıda adet ve unvanları belirtilen teknik personeli işyerinde devamlı olarak bulundurmak zorundadır.

Tablo-3. Teknik Personel ve Diğer Personel Listesi

Sıra No

Pozisyonu

Mesleki Unvanı

Mesleki Özellikleri (Varsa)

Adet

1

Şantiye Şefi

İnşaat Mühendisi

En Az 5 Yıl Deneyimli

2

2

Saha Mühendisi

İnşaat Mühendisi

-

6

3

Saha Mühendisi

Makina Mühendisi

-

4

4

Saha Mühendisi

Jeoloji Mühendisi

-

1

5

Saha Mühendisi

Harita Mühendisi

-

1

6

Saha Mühendisi

Kimya Mühendisi

-

1

7

Tekniker

İnşaat Teknikeri

-

6

8

Tekniker

Makine Teknikeri

-

2

9

Trafik Emniyeti Ve İş Güvenliğinden Sorumlu

İş Güvenlik Uzmanı

En Az 3 Yıl Deneyimli (Gerekli Sertifikaya Sahip)

1

10

Operatör

G Sınıfı Ehliyet

91

11

Ağır Vasıta Şoförü

E Sınıfı Ehliyet

213

12

Erbap İşçi

-

40

13

Ehliyetli Elektrik Ustası

-

41

düzenlemesi yer almaktadır.

Konuyla ilgili olarak Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler”başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerdir.

78.2. Malzemeli veya malzemesiz temizlik, malzemesiz yemek, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı olup, bu tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı olan/olmayan hizmetler arasında sayılmayan işlerin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı yukarıda yer verilen tanıma göre idarelerce değerlendirilecektir.

78.3. Malzeme dahil yemek hazırlama hizmeti veya malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti ya da makine ve ekipman ile araçlar ve/veya akaryakıtın yüklenici tarafından sağlanacağı çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetler ile personel taşıma gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyecektir. Ancak, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlenmesi hallerde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir.

…

78.11. İhale konusu hizmetin iş kazası ve meslek hastalığı bakımdan gösterdiği tehlike sınıf ve derecelerine ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranı, Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabı buna göre yapılacak ve bu prim oranına idari şartnamenin ilgili maddesinde yer verilecektir. Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne yazılacak yazılarda; prim oranının doğru belirlenmesi için ihale konusu işin niteliği ihale dokümanında yapılan düzenlemeler esas alınarak ayrıntılı bir şekilde belirtilecektir. İdareler, sözleşmenin uygulanması aşamasında aylık prim ve hizmet belgelerindeki prim oranının prim tarifesine uygun olup olmadığını kontrol ederek, hakediş ödemelerini yapacaklardır….” açıklaması bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde ihale konusu hizmetin miktarı ve türünün ekte yer aldığı belirtilerek “İdare malı tuz ve kimyasalların yüklenici malı araçlara yüklenmesi, serpilmesi ve karın kürenmesi ile yüklenici malı araç ve iş makinelerinin çalıştırılması ve bekletilmesi, tuz nakli, idareye ait araç ve iş makinelerinde yüklenici elemanı ağır vasıta şoförü ve operatörün çalıştırılması ile İstanbul genelindeki Müdürlük bölge şantiyelerinde erbap işçi ve ehliyetli elektrik ustasının çalıştırılmasını içeren 30 Kalem Kış şartlarıyla mücadele çalışmalarıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Bu itibarla, başvuru konusu ihalenin, personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığına ilişkin Kamu İhale Genel Tebliği’nde açık bir belirleme bulunmamakla birlikte, anılan Tebliğ’in yukarıda aktarılan açıklamaları gereği personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmetin, ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanma, çalıştırılacak personel sayısının belirlenmesi ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılması unsurlarını bir bütün olarak bünyesinde barındırması gerektiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle sayılan unsurların tamamını bir arada taşımayan başvuru konusu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı işi olarak nitelendirilmesi gerekmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda aktarılan 78’inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlenmesi durumunda teklif fiyata dâhil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerektiği ve onbirinci fıkrasında yer alan kısa vadeli sigorta kolları prim oranı belirlenmesine ilişkin açıklamalarına aykırı olarak, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı niteliği taşıyan başvuru konusu ihalede, Kış Çalışmaları Özel Teknik Şartnamesi’nde işe başlama tarihinden itibaren sayısı ve unvanı tablo olarak belirtilen teknik personelin işyerinde devamlı olarak bulundurulma zorunluluğuna ilişkin düzenleme bulunmakla beraber, İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil giderler “başlıklı 25’inci maddesinde işçilik giderine yer verilmediği ve kısa vadeli sigorta kolları prim oranının belirtilmediği görülmektedir.

Belirtilen sebeplerden başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

1. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihaleye ait ihale dokümanı kapsamında istekli olabileceklere verilen standart formlar arasında yer alan birim fiyat teklif cetvelinde ilk dört sıradaki iş kalemlerine ilişkin düzenleme

“

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

1

YBO:EL.004 - İdare Malı Kamyon, Kamyonet, Pickap ve/veya Otomobilin Yüklenici Elemanı Sürücüye Kullandırılması (E Sınıfı Sürücü Ehliyetli)

Saat

178.920

2

YBO:EL.006 - İdare Emrindeki Buldozer; Loder; Ekskavatör; Greyder; Vinç; vb İş Makinalarında Çalıştırılmak Üzere Operatör Temini

Saat

76.440

3

YBO:EL.007 - En Az 2 Yıl Deneyimli Kış Mücadelesi Ekipmanlarında Çalışmış Ehliyetli Elektrik Ustası (Operatör) Temini ve Çalıştırılması

Saat

34.440

4

YBO:EL.008 - Her Türlü Şart, Yer ve Saatte, İdarenin İstediği Yer ve İşte Çalışacak Erbap İşçi Temini

Saat

105.840

şeklindedir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiası kapsamında yapılan değerlendirmeler çerçevesinde, Kış Çalışmaları Özel Teknik Şartnamesi’nin 18’inci maddesinde, yüklenicinin işe başlama tarihinden itibaren ehliyetli elektrik ustasını, operatörü ve E sınıfı ehliyetli ağır vasıta şoförünü, erbap işçiyi işyerinde devamlı olarak bulundurmak zorunda olduğu düzenlenmesi gereği teklif fiyata dâhil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir.

İhale dokümanı kapsamında yer alan “poz tarifleri” olarak ifade edilen ve iş kalemlerinin ayrıntılı tariflerine yer verilen dokümanda söz konusu kalemlerin işçilik kalemleri olduğu ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki standart formlar arasında yer alan KİK015.3/H numaralı birim fiyat teklif cetvelinin işçi sayısı üzerinden teklif alınacak iş kalemleri için aşağıda belirtilen kısmına uygun olarak düzenleme yapılması gerektiği,

İş Kaleminin Adı Ve Kısa Açıklaması

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi Sayısı

Ay/Gün/Saat

I. Ara Toplam (K.D.V Hariç)

Sözleşme tasarısının “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde işe başlama tarihinin 15.12.2012; işi bitirme tarihinin 31.03.2013 olduğu anlaşılmıştır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Primlerin ödenmesi” başlıklı 88’inci maddesinde; “…sigortalıları çalıştıran işveren, bir ay içinde çalıştırdığı sigortalıların primlerine esas tutulacak kazançlar toplamı üzerinden bu Kanun gereğince hesaplanacak sigortalı hissesi prim tutarlarını ücretlerinden keserek ve kendisine ait prim tutarlarını da bu tutara ekleyerek en geç ertesi ayın sonuna kadar Kuruma öder.

…

…sigortalı sayılanların, her ay için otuz tam gün prim ödemesi zorunludur.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.12’nci maddesinde “İhale konusu işin niteliği dikkate alınarak işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemleri hariç, birim fiyat teklif cetvelindeki işçilik kalemleri için “işçi x ay” üzerinden teklif alınması zorunludur. Ancak, işin başlama tarihi ile bitiş tarihi arasında, hafta tatili ve genel tatil günleri dahil 30 günden daha kısa süreli çalışma yapılması öngörülen aylar ile takvim yılına göre 29 veya 28 günden daha kısa süreli çalışma yapılması öngörülen Şubat ayı için “işçi x gün” üzerinden teklif alınacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru konusu ihale dokümanında, yüklenicinin işe başlama tarihinden itibaren sözleşme sürecinde devamlı olarak bulunduracağı personelin sayı, nitelik ve çalışma saatlerine ilişkin düzenleme yapıldığı ve sözleşme süresinin 15.12.2012-31.03.2013 tarihleri arasında olduğu görüldüğünden, şikâyete konu edilen iş kalemlerinin de “işçi x ay” ve artık günler için de “işçi x gün” üzerinden birim fiyat teklif cetvelinde yer alması gerektiği tespiti ile başvuru sahibinin mevzuata aykırılık iddiası yerinde görülmekle birlikte bahse konu aykırılığın teklif verilmesine engel teşkil etmediği anlaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 47’nci maddesinin onbirinci fıkrasında, idarenin yazılı talebi halinde araç ve personel sayılarının arttırılabileceği veya azaltılabileceği düzenlenmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesinde ise “29.1. Öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması halinde, işin;

a) Sözleşmeye konu hizmet içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

şartlarıyla, sözleşme bedelinin % 20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave iş aynı yükleniciye yaptırılabilir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Bu durumda, yüklenicinin sözleşme bedeli tamamlanıncaya kadar işi ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi zorunludur.

Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çevresinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i ödenir.” düzenlemesi,

“Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde “8.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,

2) İdari Şartname,

3) Sözleşme Tasarısı,

4) Birim fiyat tarifleri (varsa),

5) Özel Teknik Şartname (varsa),

6) Teknik Şartname,

7) Açıklamalar (varsa),…” düzenlemesi yer almaktadır.

Konuyla ilgili olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde, idari şartnamede ihale konusuna göre belirtilmesi zorunlu olan asgari hususlar arasındasüre uzatımı verilebilecek haller ve şartları ile sözleşme kapsamında yaptırılabilecek iş artışları ile iş eksilişi durumunda karşılıklı yükümlülükler sayılmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “M al ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Bakanlar Kurulu bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mal ve hizmet alımlarında iş artışı ve iş eksilişi” başlıklı 26’ncı maddesinde “26.1. 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımları sözleşmelerinde;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla sözleşme bedelinin % 20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabileceği belirtildiğinden; sözleşme bedelinin % 20’sine kadar iş artışı, birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan mal ve hizmet alımları için söz konusu olabilecektir. Dolayısıyla götürü bedel üzerinden sözleşmeye bağlanan mal ve hizmet alımlarında iş artışı söz konusu olmayacaktır.

26.2. Süreklilik arz eden ve birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında, işin devamı sırasında 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesine göre yalnızca işin miktarı artırılarak iş artışı (sözleşme bedelinde artış) yapılabilir. Bu nedenle, işin süresinin uzatılması suretiyle iş artışı yapılması mümkün değildir.” açıklaması yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki tip idari şartnamenin “Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar” başlıklı 45’inci maddesinde sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlardan sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesinin sözleşme tasarısında düzenlendiği belirtilmektedir.

Anılan Yönetmeliğin eki tip sözleşmenin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesinin 37’nci dipnotu 4735 sayılı Kanunu’nun yukarıda aktarılan 24’üncü maddesi ile paralellik arzetmektedir.

Bu itibarla, başvuru konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nda iş artışı ve eksilişi yapılabilmesi, 4735 sayılı Kanun’un 24’üncü maddesine uygun olarak belli kurallara tabi tutulmuşken, İdari Şartname’deiş artışı ve eksilişi anlamını taşıyan araç ve personel sayılarının artırılması veya azaltılması sadece idarenin yazılı talebine bağlı kılınmaktadır.

İhale dokümanını oluşturan söz konusu iki belge arasında anlam bütünlüğü olmadığı, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümlerin esas alınacağı ve sözleşmenin eki olan ihale dokümanı içerisinde İdari Şartname düzenlemelerin Sözleşme Tasarısı düzenlemelerinden önce uygulanması gerektiği hususu göz önünde bulundurulduğunda birim fiyat sözleşme imzalanacak başvuru konusu ihalede iş artışı ve iş eksilişine ilişkin olarak İdari Şartname düzenlemesinin esas alınacağı anlaşılmıştır.

“İdarenin yazılı talebi halinde araç ve personel sayılarının arttırılabileceği veya azaltılabileceği” şeklindeki İdari Şartname düzenlemesinin, iş artışı ve iş eksilişi konusunda kamu ihale mevzuatının yukarıda aktarılan hüküm ve açıklamaları ile birebir örtüşmese de açık bir aykırılık taşımadığı ve bu anlamda teklif verilmesini etkileyecek ve isteklileri tereddüte düşürecek nitelikte olmadığı anlaşılmıştır.

Ancak idare tarafından düzenlenen birim fiyat teklif cetvelinde personel ücretleri için ayrı satır açılmadığı, teklif fiyata dahil giderler arasında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idare için kullanan personel ücretinin sayılmadığı ve birim fiyat teklif cetvelinde işçilik içeren kalemlerin biriminin “saat” olduğu görüldüğünden, idarece personel sayısının artırılması talep edildiğinde artırılacak personele ödenecek ilave ücretlerle ilgili belirleme yapılamayacağı anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

4 ) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde ihale konusu hizmetin miktarı ve türünün ekte yer aldığı belirtilerek “İdare malı tuz ve kimyasalların yüklenici malı araçlara yüklenmesi, serpilmesi ve karın kürenmesi ile yüklenici malı araç ve iş makinelerinin çalıştırılması ve bekletilmesi, tuz nakli, idareye ait araç ve iş makinelerinde yüklenici elemanı ağır vasıta şoförü ve operatörün çalıştırılması ile İstanbul genelindeki Müdürlük bölge şantiyelerinde erbap işçi ve ehliyetli elektrik ustasının çalıştırılmasını içeren 30 Kalem Kış şartlarıyla mücadele çalışmalarıdır.” ifadesine yer verildiği ve anılan Şartname’nin ekinde 30 kalem kış şartlarıyla mücadele çalışmasının açıklama, birim ve miktar itibariyle tablolaştırıldığı,

İhale konusu işin teknik detaylarına ilişkin olarak ise Kış Çalışmaları Özel Teknik Şartnamesi ile Genel Araç Teknik Şartnamesi hazırlandığı görülmektedir.

Buna karşılık İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 47’nci maddesinin üçüncü fıkrasında araçların İdarenin istediği her türlü işte çalıştırılacağı düzenlemesi yer almaktadır.

Bahse konu düzenlemenin, ihale dokümanın kendi içerisinde ihale konusu işin kapsamı ve teklif fiyata dâhil giderler bağlamında çelişki yarattığı, bu durumun ise Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde hüküm altına alınan saydamlık, güvenirlik, rekabet ve ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ilkelerine aykırılık taşıdığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihaleye ait Genel Araç Teknik Şartnamesi’nin “çok maksatlı araç ve ekipmanlarına (min 1,2m3 kapasiteli tuzlama, kar küreme ve kar püskürtme )sahip araç” başlıklı “F” bölümünün “Özel şartlar” başlıklı 7’nci maddesinin altıncı fıkrasında “Cihaz teslim alım sürecinde kullanıcı personelinin cihazı yeterli düzeyde kullanabilmesi için firma tarafından en az 1 hafta sürücü eğitimi verilecektir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Eğitim” başlıklı 6’ncı maddesinde “6.1. Yüklenici, şartname gereği satın alınacak olan araç, ön kar bıçağı, tuz serici ve diğer ekipmanlarla ilgili kullanma ve bakımı ile sistemin ve tüm aksamlarının teknik özelliklerinin tanıtılması, Atölye-Tamir, Test ve ayarlar, arıza izleme, çalışma güvenliği hususlarında üretici tarafından belirtilen süre ve kapsamda gerekli kursları verecektir. (Türkçe el kitapçıkları da verilecektir.) (6 kişiye 2 periyot eğitim verilecektir. 1. Araç genel eğitimi, 2. Kış ekipmanları eğitimi)

6.2. Yüklenici kursta kullanılmak üzere gerekli şema, tablo, VCD, video kaset, slayt v.b. eğitim gereçlerini 5 takım olarak sağlayacak ve bu eğitim malzemeleri kurs sonrası idarede kalacaktır.

6.3. Satın alınacak araçların tamamını kapsayacak şekilde hazırlanacak periyodik bakım programı teslimatta toplam 4 adet olarak verilecektir.

6.4. Kursları yabancı eğitimcilerin vermesi durumunda yeterli teknik bilgi ve deneyime sahip tercüman bulunduracaktır.

6.5. Uzman eğiticilerin, tercümanın ve eğitimle ilgili tüm malzemelerin masrafı yüklenici tarafından karşılanacaktır.

6.6. Eğitim teslimatın başlamasıyla birlikte idare tarafından bildirilecek en kısa zamanda yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “eğitim” giderine yer verilmediği ve birim fiyat teklif cetvelinde söz konusu gider kalemi için ayrı satır açılmadığı görülmektedir.

Konuyla ilgili olarak Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci bendinin (25) numaralı alt bendinde “Personele, çalışma saatleri dışında ihale konusu işle ilgili eğitim verilmesi, işçiler açısından 4857 sayılı Kanunun 66 ncı maddesinin (d) bendine göre fazla çalışmaya yol açacağından, bunun teklif fiyata dahil olacağının ve mesai dışında işçinin kaç saat işle ilgili meşgul edileceğinin idari şartnamede belirtilmesi ve aşırı düşük teklif sorgulamasında dikkate alınması gerekmektedir. Ayrıca, oryantasyon eğitimi dışında, silahlı atış eğitimi, uçuş eğitimi gibi önemli maliyet gerektiren eğitim giderlerinin, teklif fiyata dahil giderler içinde değerlendirilmesi ve bu giderlerin idari şartnamede açıkça belirtilmesi, birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilecek ihalelerde ise birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir iş kalemi olarak öngörülmesi gerekmektedir. Dolayısıyla bu tür eğitim giderleri % 3 oranının içerisinde bulunan bir genel gider olarak kabul edilmeyecek ve teklifin önemli bir bileşeni sayılarak aşırı düşük teklif sorgulamasında dikkate alınacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

Anılan Tebliğ açıklaması uyarınca, mesai saatleri dışında ihale konusu iş ile ilgili eğitim verilmesi gereken durumlarda, eğitimde harcanacak sürenin fazla mesai olarak değerlendirilmesi, İdari Şartname’de teklif fiyata dâhil giderler arasında sayılması ve birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir iş kalemi olarak öngörülmesi gerekmektedir.

İhale işlem dosyasının incelenmesinden gerek İdari Şartname’de gerekse birim fiyat teklif cetvelinde eğitim giderlerine ait bir düzenleme bulunmadığı ve yüklenici tarafından düzenlenecek eğitimlerin çalışan personele mesai saatleri içerisinde mi yoksa mesai saatleri dışında mı verileceği konusunda ihale dokümanında açık bir düzenleme bulunmadığı görülmektedir.

Bu durumun ise eğitim gideri konusunda ortaya çıkacak maliyetin teklif fiyata yansıtılması hususunda tereddüde neden olduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla da yukarıdaki Tebliğ açıklaması uyarınca incelenen ihalede eğitim ile ilgili düzenlemelerin önemli maliyet gerektiren eğitim gideri niteliği taşıdığı ve önemli bir teklif bileşeni olduğu, İdari Şartname’de düzenlenmesi gerektiği ve birim fiyat teklif cetvelinde de ayrı bir gider kalemi olarak öngörülmesi gerektiği kabulünden hareketle, bu duruma ilişkin bir düzenleme yapılmamasının mevzuata aykırı olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihaleye ait Genel Araç Teknik Şartnamesi’nin “çok maksatlı araç ve ekipmanlarına (min 1,2m3 kapasiteli tuzlama, kar küreme ve kar püskürtme )sahip araç” başlıklı “F” bölümünün “Özel şartlar” başlıklı 7’nci maddesinin beşinci fıkrasında “Yol süpürme araçlarının ISO 9001 kalite güvence belgesi teklif ile birlikte verilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde beşinci fıkrasının ikinci bendinde ekipmanın cinsi ve adetinin sayıldığı ve söz konusu ekipmanın özelliklerinin Genel Araç Teknik Şartnamesi"ndeki gibi olduğunun düzenlendiği görülmektedir. İhale ilanının 4’üncü maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci bendinde de İdari Şartname’nin aktarılan düzenlemesine paralel düzenleme bulunmaktadır.

Konuyla ilgili olarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin“Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesinin ikinci fıkrasında yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesinin zorunlu olduğu; anılan Yönetmeliğin “Sözleşmenin yürütülmesi aşamasındaki mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler” başlıklı 30’uncu maddesinin birinci fıkrasında, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen, ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemelerin teknik şartnamede yer alacağı, bu düzenlemelerde, işin niteliği ile bu Yönetmelik ve ilgili mevzuat hükümlerinin esas alınacağı, bu yükümlülüklere ilişkin olarak yüklenici tarafından hangi belgelerin idareye sunulması gerektiğinin teknik şartnamede açıkça düzenlenmesinin zorunlu olduğu ve aynı maddenin ikinci fıkrasında bu Yönetmeliğin ilgili maddeleri uyarınca idarelerce belirlenmesi zorunlu olan mesleki ve teknik yeterlik kriterlerine ve bu kapsamda istenecek belgelere teknik şartnamede yer verilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Yönetmeliğin “Kalite ve standarda ilişkin belgeler” başlıklı 42’nci maddesinin birinci fıkrasında işin niteliği göz önünde bulundurularak ön yeterlik şartnamesi ve idari şartnamede; kalite yönetim sistem belgesi, çevre yönetim sistem belgesi, hizmet yeterlilik belgesi ile deney-analiz-kalibrasyon laboratuvarlarının ve muayene kuruluşlarının kalite yeterliğine ilişkin düzenleme yapılabileceği hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin“Kalite ve standarda ilişkin belgeler” başlıklı 74’üncü maddesinin birinci fıkrasında idarelerin ihale konusu işin niteliğini ve uygulama yönetmeliklerinin bu konuyu düzenleyen maddelerini esas alarak, ihale dokümanında kalite ve standart belgelerine ilişkin düzenleme yapabileceği, ihale konusu ile ilgisi bulunmayan veya işin niteliğinin gerektirmediği kalite ve standarda ilişkin belgelerin istenilmesinin, 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerine ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine aykırılık teşkil edeceği; aynı maddenin ikinci fıkrasında ise idarece kalite ve standarda ilişkin belge istenmesi durumunda, standarda ilişkin tanıma (kritere), belgenin başvuru veya teklif kapsamında istenmesi halinde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede, yükleniciden istenmesi halinde ise teknik şartnamede yer verileceği açıklamaları yer almaktadır.

Bu itibarla, başvuru konusu ihaleye ait İdari Şartname’de isteklilerden teklifleri ile birlikte sunulması istenilen kalite ve standarda ilişkin belgelere açıkça yer verilmemesine karşın, Teknik Şartname’deyol süpürme araçlarının ISO 9001 kalite güvence belgesinin tekliflerle birlikte sunulmasının istenilmesinin yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

7. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihaleye ait Kış Çalışmaları Özel Teknik Şartnamesi’nde “…11) Kar yağışının bitmesinden sonra en geç 2 saat içerisinde yolda asfalt yüzey görünecek şekilde trafiğe açılması gerekmektedir. Bu durum zaman göstergeli dijital fotoğraflar veya video görüntüleri ile rapor edilecektir. Yüklenicinin kusurundan dolayı yolun 2 saatten fazla tıkalı kalması halinde geçen her saat için yükleniciye 1.200-TL/saat ceza kesilecektir.

12. Yüklenici firmadan beklenen performans yerine getirilmemişse ve bunun sonucunda trafikte aksaklıklar yaşanmışsa veya Yüklenici firma performansını ispatlayamazsa, problem yaşanan veya performansı ispatlanamayan her anaarter için 5.000-TL ceza kesilecektir.

13. Yüklenici firmanın tüm araç ve ekiplerinde İdarenin belirleyeceği şekil ve nitelikte İstanbul Büyükşehir Belediyesi Makine İkmal Müdürlüğü’nün Kış Çalışmalarını belirten logo, afiş, vs. bulunacaktır. Aynı şekilde personel kıyafetleri de İdare’nin talebi ve onayı doğrultusunda personelin kış şartlarında ergonomik çalışmasını sağlayacak nitelikte olacaktır. Bu kapsamda uygunsuz veya eksik afiş veya kıyafet için araç veya personel başına 100 TL ceza kesilecektir.

14. Yüklenici firma personeli kış çalışmaları esnasında yazılı ve görsel basına hiç bir bilgi vermeyecektir. Bilgilendirme konusunda tek yetkili İdaredir. Aksi halde 5.000 TL ceza kesilecektir.

15. İdare bünyesinde bulundurulan (bekletilen) araç ve iş makinelerini Yüklenici, Firma Merkezine fax çekildikten sonra 1 saat içinde çalışır vaziyette müdahele güzergahında bulundurmak zorundadır. Aksi halde İdarenin yazılı olarak isteyeceği miktardaki iş makinesi ve araçların istenilen yerde bulundurulmaması durumunda her araç için Tablo-2’e göre ceza kesilecektir.

16. Yüklenici firma Bu ihale kapsamında kullanılacak iş makinesi ve araçlara Sözleşmenin imzalanmasını izleyen tarih den itibaren 7 gün içinde, ATS (Araç Takip Sistemi: GPS+Anten, tamamlayıcı donanımlar) kitlerinin montajını bu konuda deneyimli kişilere yaptıracaktır. Yaptırmadığı takdirde veya takılan kitlerin çalışmaması halinde her araç için 300-TL ceza kesilecektir.

_17. Yüklenici, Kış çalışmaları ile ilgili Öngörülen Minimum Ekipman Listesi (Tablo
1 ) ile belirtilen makine, araç ve gereçleri iş mahallinde bulundurmak zorundadır. Bulundurmadığı takdirde her gün için aşağıdaki (Tablo-2) cezalar yükleniciden kesilerek ilk hakedişten tahsil edilir. _

Tablo-2 . Kış çalışmaları İle İlgili Öngörülen Ekipmanın Bulundurulmaması Halinde Uygulanacak Günlük Ceza Listesi

Araç Cinsi

Günlük Ceza

(TL/Gün/Adet)

4x4 Kar Küreme ve Tuz Serpme Aracı (210 HP)*

600

6x6 Ön ve Yan Kar Bıçaklı Tuz veya Solüsyon Sericili Kamyon* (360 HP)

600

Aparatsız Pto’lu Büyük Kamyon (280 Hp)*

600

4x4 Çift Kabinli Pick-Up (110 HP)

450

Loder (Lastik Tekerlekli Yükleyici)*

600

Greyder

600

240 Hp Gücünde 60 Ton Kapasiteli Vinç*

600

400 Hp Gücünde 120 Ton Kapasiteli Vinç*

600

400 Hp Çok Maksatlı Kar Mücadele Aracı*

600

105 HP 1.2 M3’lük Kış Aracı*

600

Kar Bıçağı Takılı 4x4 Traktör

600

92hp Gücünde Kazıcı-Kırıcı ve Yükleyici

600

-Yollardaki buzlanmayı engelleyecek şekilde müdahalede bulunulması veya gecikilmesi durumunda, meydana gelecek kazalar ve sonrasında açılacak tüm davalarda yüklenici firma hukuki ve mali yönden tek sorumlu olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar” başlıklı 45’inci maddesinde sözleşmenin uygulanmasına ilişkin cezaların sözleşme tasarısında düzenlendiği belirtilmektedir.

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda; İdare tarafından 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 0,03?ü (onbindeüç)? dür. İşin niteliği gereği gecikmeden kaynaklanan aykırılığın giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde, uygulanacak ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 0,03?ü (onbindeüç)?dür.
Sürekli tekrar eden işlerde işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı; sözleşme bedelinin % 0,03?ü (onbindeüç)? dür. Bu gecikmelerin arka arkaya veya farklı zamanlarda en fazla 2 (iki) kez tekrarlanması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Tip Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 26 numaralı dipnotunda “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(3) (Değişik 16/7/2011- 27996 RG./39. md.) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir. (5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “ceza” ya ilişkin düzenlemesinin, Tip Sözleşme Tasarısı’nın yukarıda aktarılan düzenlemesine uygun olduğu görülmekle birlikte Sözleşme Tasarısı’nın yanı sıra Kış Şartları Özel Teknik Şartnamesi’nin 11 ila 17’nci maddelerinde de cezai düzenlemelere yer verildiği ve bu düzenlemelerin Sözleşme Tasarısı ile paralellik arzetmediği gibi Tip Sözleşme Tasarısı’nın ilgili düzenlemesine aykırı olarak cezaların oran olarak değil, tutar olarak belirlendiği görülmüştür.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26 ncı maddesinin son fıkrasında; “ Sözleşme konusu iş süreklilik gösteren bir mahiyette ise, işin yapılmasına ilişkin kayıtlar sözleşmesinde belirtilen sıklıkta tutulur ve bu tutanaklar yüklenici tarafından da imzalanır. İşlerin eksik, kötü ve sözleşmeye aykırı olarak yapılması durumunda sözleşmede belirtilen cezalar uygulanır. ” hükmü ile Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “ İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,

2) İdari Şartname,

3) Sözleşme Tasarısı,

4) Birim fiyat tarifleri (varsa),

5) Özel Teknik Şartname (varsa),

6) Teknik Şartname,

7) Açıklamalar (varsa),…” düzenlemesi gereği Teknik Şartname’deki cezai düzenlemeler ile Sözleşme Tasarısı’ndaki cezai düzenlemeler arasında uyumsuzluğun esasa etkili olmadığı anlaşılmıştır.

8. Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihaleye ait Kış Çalışmaları Özel Teknik Şartnamesi’nin 20’nci maddesinde “Yüklenici personeli, ‘kışla mücadele çalışmaları’ için gece-gündüz çalışacaktır. İdare fazla mesai adı altında herhangi bir ödeme yapmayacaktır.” düzenlemesi,

Sözleşme tasarısının “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinin birinci fıkrasında “İşe başlama tarihi 15.12.2012; işi bitirme tarihi 31.03.2013” düzenlemesi yer almaktadır.

Konuyla ilgili olarak 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Fazla çalışma ücreti” başlıklı 41’inci maddesinde “ Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.

Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlendiği durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dahilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırkbeş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır. Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmibeş yükseltilmesiyle ödenir.

Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir.

İşçi hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında, çalışma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır.

63 üncü maddenin son fıkrasında yazılı sağlık nedenlerine dayanan kısa veya sınırlı süreli işlerde ve 69 uncu maddede belirtilen gece çalışmasında fazla çalışma yapılamaz.

Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir.

Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz.

Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmaların ne şekilde uygulanacağı çıkarılacak yönetmelikte gösterilir.” hükmü,

“Genel tatil ücreti” başlıklı 47’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir.

Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde işçilerin ulusal bayram ve genel tatilücretleri işverence işçiye ödenir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinin sekizinci fıkrasında “ Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Ayrıca 2428 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun’un 2’nci maddesinde 1 Ocak yılbaşı gününün genel tatil günü olduğu hüküm altına alınmış olup, başvuru konusu ihalede işin süresinin 15.12.2012-31.03.2013 tarihleri arasında olması sebebiyle 1 Ocak yılbaşı genel tatil gününün ihale süresi içerisinde kaldığı görülmektedir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamaları bir arada değerlendirildiğinde, fazladan çalışma ve genel tatil günlerinde çalışmanın ayrıca ücretlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, başvuru konusu ihaleye ait Kış Çalışmaları Özel Teknik Şartnamesi’nde “y üklenici personeli, ‘kışla mücadele çalışmaları’ için gece-gündüz çalışacağı ve idarenin fazla mesai adı altında herhangi bir ödeme yapmayacağı” şeklindeki düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 41’inci ve 47’nci maddeleri ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78’inci maddesinin sekizinci fıkrasına aykırılık teşkil ettiği tespit edildiğinden başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

9. Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihaleye ait Kış Çalışmaları Özel Teknik Şartnamesi’nin 21’inci maddesinde “Yüklenici personeli yıllık izine (20 iş günü) ayrıldığında yerine aynı vasıflara haiz başka bir eleman (İdare’nin onayını almak koşulu ile) çalıştırılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Konuyla ilgili olarak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 45’inci maddesinde; “Toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmelerine hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerde işçilere tanınan haklara, ücretli izinlere ve yüzde usulü ile çalışan işçilerin bu Kanunla tanınan haklarına aykırı hükümler konulamaz.

Bu hususlarda işçilere daha elverişli hak ve menfaatler sağlayan kanun, toplu iş sözleşmesi, iş sözleşmesi veya gelenekten doğan kazanılmış haklar saklıdır.” hükmü,

53’üncü maddesinde; “İşyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir.

Yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemez.

Niteliklerinden ötürü bir yıldan az süren mevsimlik veya kampanya işlerinde çalışanlara bu Kanunun yıllık ücretli izinlere ilişkin hükümleri uygulanmaz.

İşçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi, hizmet süresi;

a) Bir yıldan beş yıla kadar (beş yıl dahil) olanlara ondört günden,

b) Beş yıldan fazla onbeş yıldan az olanlara yirmi günden,

c) Onbeş yıl (dahil) ve daha fazla olanlara yirmialtı günden,

Az olamaz.

Ancak onsekiz ve daha küçük yaştaki işçilerle elli ve daha yukarı yaştaki işçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi yirmi günden az olamaz.

Yıllık izin süreleri iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile artırılabilir.” hükmü,

54’üncü maddesinde; “Yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında işçilerin, aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştıkları süreler birleştirilerek göz önüne alınır. Şu kadar ki, bir işverenin bu Kanun kapsamına giren işyerinde çalışmakta olan işçilerin aynı işverenin işyerlerinde bu Kanun kapsamına girmeksizin geçirmiş bulundukları süreler de hesaba katılır.

Bir yıllık süre içinde 55 inci maddede sayılan haller dışındaki sebeplerle işçinin devamının kesilmesi halinde bu boşlukları karşılayacak kadar hizmet süresi eklenir ve bu suretle işçinin izin hakkını elde etmesi için gereken bir yıllık hizmet süresinin bitiş tarihi gelecek hizmet yılına aktarılır.

İşçinin gelecek izin hakları için geçmesi gereken bir yıllık hizmet süresi, bir önceki izin hakkının doğduğu günden başlayarak gelecek hizmet yılına doğru ve yukarıdaki fıkra ve 55 inci madde hükümleri gereğince hesaplanır.

İşçi yukarıdaki fıkralar ve 55 inci madde hükümlerine göre hesaplanacak her hizmet yılına karşılık, yıllık iznini gelecek hizmet yılı içinde kullanır.

Aynı bakanlığa bağlı işyerleri ile aynı bakanlığa bağlı tüzel kişilerin işyerlerinde geçen süreler ve kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar veya bunlara bağlı işyerlerinde geçen süreler, işçinin yıllık ücretli izin hakkının hesaplanmasında göz önünde bulundurulur.” hükmü,

55’inci maddesinde; “Aşağıdaki süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır:

a) İşçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler (Ancak, 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen süreden fazlası sayılmaz.).

b) Kadın işçilerin 74 üncü madde gereğince doğumdan önce ve sonra çalıştırılmadıkları günler.

c) İşçinin muvazzaf askerlik hizmeti dışında manevra veya herhangi bir kanundan dolayı ödevlendirilmesi sırasında işine gidemediği günler (Bu sürenin yılda 90 günden fazlası sayılmaz.).

d) Çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden işin aralıksız bir haftadan çok tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın onbeş günü (işçinin yeniden işe başlaması şartıyla).

e) 66 ncı maddede sözü geçen zamanlar.

f) Hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil günleri.

g) 3153 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan tüzüğe göre röntgen muayenehanelerinde çalışanlara pazardan başka verilmesi gereken yarım günlük izinler.

h) İşçilerin arabuluculuk toplantılarına katılmaları, hakem kurullarında bulunmaları, bu kurullarda işçi temsilciliği görevlerini yapmaları, çalışma hayatı ile ilgili mevzuata göre kurulan meclis, kurul, komisyon ve toplantılara yahut işçilik konuları ile ilgili uluslararası kuruluşların konferans, kongre veya kurullarına işçi veya sendika temsilcisi olarak katılması sebebiyle işlerine devam edemedikleri günler.

ı) İşçilerin evlenmelerinde üç güne kadar, ana veya babalarının, eşlerinin, kardeş veya çocuklarının ölümünde üç güne kadar verilecek izinler.

j) İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65 inci maddedeki kısa çalışma süreleri.

k) Bu Kanunun uygulanması sonucu olarak işçiye verilmiş bulunan yıllık ücretli izin süresi.” hükmü,

57’nci maddesinde; “İşveren, yıllık ücretli iznini kullanan her işçiye, yıllık izin dönemine ilişkin ücretini ilgili işçinin izine başlamasından önce peşin olarak ödemek veya avans olarak vermek zorundadır.

Bu ücretin hesabında 50 nci madde hükmü uygulanır.

Günlük, haftalık veya aylık olarak belirli bir ücrete dayanmayıp da akort, komisyon ücreti, kâra katılma ve yüzde usulü ücret gibi belirli olmayan süre ve tutar üzerinden ücret alan işçinin izin süresi için verilecek ücret, son bir yıllık süre içinde kazandığı ücretin fiili olarak çalıştığı günlere bölünmesi suretiyle bulunacak ortalama üzerinden hesaplanır.

Ancak, son bir yıl içinde işçi ücretine zam yapıldığı takdirde, izin ücreti işçinin izine çıktığı ayın başı ile zammın yapıldığı tarih arasında alınan ücretin aynı süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle hesaplanır.

Yüzde usulünün uygulandığı yerlerde bu ücret, yüzdelerden toplanan para dışında işveren tarafından ödenir.

Yıllık ücretli izin süresine rastlayan hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri ayrıca ödenir.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; işyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilmesinin zorunlu olduğu, yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemeyeceği, yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında; işçilerin, aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştıkları sürelerin birleştirilerek göz önüne alınacağı anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinin yirbeşinci fıkrasında “İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. İdareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Tebliğ açıklaması gereği, fiilen çalışan işçi sayısına dâhil kabul edilen izin kullanan işçilerin yerine idareler tarafından başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması yükleniciden talep edilmeyecektir.

Kış Çalışmaları Özel Teknik Şartnamesi’nde yüklenici personelinin yıllık izine ayrılması durumunda yerine aynı vasıflara haiz başka bir elemanın idarenin onayını almak koşulu ile çalıştırılacağı şeklindeki düzenleme, Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda aktarılan 78’inci maddesinin yirmibeşinci fıkrasında yer alan, izin kullanan işçilerin yerine idareler tarafından başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanmasının yükleniciden talep edilemeyeceği şeklindeki açıklamaya aykırılık teşkil ettiği, ayrıca 4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda aktarılan hükümleri bağlamında bir değerlendirme yapıldığında ise başvuru konusu düzenlemede yıllık iznini kullanan işçiler yerine aynı sayıda işçiler için ek ücret talep edilip edilmediği hususunda açıklık bulunmamakla beraber; idarece ek ücret verilmeden işçi temin edileceğinin kabulü halinde hâlihazırda bir hizmet akdine bağlı olarak personel çalıştıran ve bu personeli ihale konusu işte çalıştırmayı öngören kişiler ile personel çalıştırmayan veya çalıştırmakta olduğu personeli ihale konusu iş kapsamında çalıştırmayacak/çalıştıramayacak kişilerin işçilik maliyetlerinin farklı olacağı, bu nedenle ihalede sağlıklı fiyat yarışmasının gerçekleşmemesi sonucunun kaçınılmaz olacağı, isteklilerce yıllık izne ilişkin maliyetlerin en alt düzeye indirilmesi amacıyla daha önce çalıştırılmakta olan personel yerine yeni işçilerin istihdam edilmesi yolunun tercih edilmesinin kuvvetle muhtemel olacağı, bu durumun Anayasada güvence altına alınan sosyal devlet ilkesine de uygun düşmeyeceği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla Kış Çalışmaları Özel Teknik Şartnamesi’nin şikâyete konu edilen 21’inci maddesinin kamu ihale mevzuatına aykırılık taşıdığı bu nedenle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu anlaşılmıştır.

Ayrıca başvuru konusu ihalede doküman alan istekli olabilecek sayısı sekiz iken, ihaleye tek isteklinin teklif verdiği ve ihalenin söz konusu istekli üzerinde bırakıldığı görülmektedir. Bu cihetle ihale dokümanındaki yukarıda aktarılan mevzuata aykırılıklar nedeniyle ihaleye katılımın engellendiği ve rekabet koşullarının sağlanamadığı görülmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi