KİK Kararı: 2012/UH.II-494 (23 Ocak 2012)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/007
Gündem No : 17
Karar Tarihi : 23.01.2012
Karar No : 2012/UH.II-494
BAŞVURU SAHİBİ:
Nimet Gıda Taş. İnş. Tem. Teks. Bilg. Dan. Pet ve Mad. San. Ltd. Şti., Turgut Özal Bulvarı Pik Dökümcüler Sanayi Sitesi A1 Blok No:5/2 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Rehabilitasyon Merkez Müdürlüğü-Saray, Osmangazı Mah. Turgut Özal Bulvarı 162/ ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/206109 İhale Kayıt Numaralı "Saray Engelsiz Yaşam Bakım Rehabilitasyon Ve Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü 2012 Yılı 1 Aylık (Ocak) Mamul Yemek" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

18.01.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[211].(0199)./2012-4Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Rehabilitasyon Merkez Müdürlüğü-Saraytarafından 23.12.2011tarihinde pazarlık usulü (21/b) ile yapılan “Saray Engelsiz Yaşam Bakım Rehabilitasyon ve Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü 2012 Yılı 1 Aylık (Ocak) Mamul Yemek” ihalesine ilişkin olarak Nimet Gıda Taş. İnş. Tem. Teks. Bilg. Dan. Pet ve Mad. San. Ltd. Şti.’nin 27.12.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.01.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 11.01.2012tarih ve 1534sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.01.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; başvuru konusu ihalenin aşırı düşük teklif veren Güneş Yemek Tem. Med. Tarım ve San. Ürün. Paz. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı; ancak söz konusu ihalede oluşan teklif tutarlarının yaklaşık maliyete oranı ile teklif tutarlarının, geçerli tekliflerin aritmetik ortalamasına oranı dikkate alındığında aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmaksızın ihalenin adı geçen istekli üzerinde bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı; sorgulama yapılmış olsa bile bahsi geçen firmanın sunacağı belgelerin idareyi yanıltıcı olacağı; bunun dışında Kamu İhale Kanununda belirtilen sürelere uyulmaksızın imzalanan sözleşmenin geçersiz sayılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale konusu işle ilgili olarak, idari şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler”başlıklı 2 nci maddesinde; “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Saray Engelsiz Yaşam Bakım Rehabilitasyon ve Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü 2012 Yılı 1 Aylık (Ocak) Mamul Yemek

b) Miktarı ve türü: Hizmetin miktarı ve türü ekte yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Saray Engelsiz Yaşam Bakım Rehabilitasyon ve Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü-Osman Gazi Mah. Turgut Özal Bulvarı No:162/A Saray Pursaklar / Ankara…” düzenlemesi yer almaktadır.

Aynı şartnamenin ekinde yer alan tabloda ve birim fiyat teklif cetvelinde, ihale konusu işin kısımları aşağıdaki gibi gösterilmiştir:

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

04-06 Yaş Kahvaltı

Öğün

330,000

2

04-06 Yaş Ara Öğün

Öğün

660,000

3

04-06 Yaş Öğle

Öğün

330,000

4

04-06 Yaş Akşam

Öğün

330,000

5

07-12 Yaş Kahvaltı

Öğün

1000,000

6

07-12 Yaş Ara Öğün

Öğün

2000,000

7

07-12 Yaş Öğle

Öğün

1000,000

8

07-12 Yaş Akşam

Öğün

1000,000

9

13+ Yaş Kahvaltı

Öğün

17500,000

10

13+ Yaş Ara Öğün

Öğün

34000,000

11

13+ Yaş Öğle

Öğün

21000,000

12

13+ Yaş Akşam

Öğün

17500,000

13

Diyet Kahvaltı

Öğün

2000,000

14

Diyet Ara Öğün

Öğün

6000,000

15

Diyet Öğle

Öğün

2000,000

16

Diyet Akşam

Öğün

2000,000

17

ÖHA Personel Kahvaltı

Öğün

4500,000

18

ÖHA Personel Öğle

Öğün

10000,000

19

ÖHA Personel Akşam

Öğün

4500,000

20

Özel Gün Menüsü

Öğün

1500,000

İhale konusu iş hakkında, teknik şartnamenin “İşin konusu”başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu işin konusu; yüklenici firma veya kuruluş mutfaklarında yemek pişirme yoluyla mamul yemek alımı, dağıtımı ve servis hizmetleridir.” düzenlemesi,

Aynı şartnamenin “Satın alma”başlıklı (B) bölümünde; “Kahvaltı, ara öğünler ile öğlen ve akşam yemekleri, ekmek ve içecekler, normal ve diyet yemeklerinin yiyecek malzemeleri, firma tarafından satın alınacaktır.” düzenlemesi,

Anılan şartnamenin “Pişirme”başlıklı (C) bölümünde ise; “1- Kahvaltı ve yemeklerin pişirilmesi, firma veya tercihen kuruluş mutfaklarında gerçekleştirilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yaklaşık maliyet hesabı ile ilgili olarak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 9 uncu maddesinde; “(1) Birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalelerde;

a) Her bir iş kaleminin miktarını ve gerçekleştirilmesine ilişkin şartları gösteren bir cetvel hazırlanır. Bu cetvelde her bir iş kaleminin adı, birimi, birim fiyatı ve bu fiyata dahil olan maliyetler ile varsa diğer unsurlar gösterilir.

b) Birim fiyata dahil olan maliyetler, iş kalemi ile ilgili bütün unsurları içerecek şekilde düzenlenir ve bu iş kalemine dahil olmayan başka giderler öngörülmez.

(2) Götürü bedel üzerinden teklif alınan ihalelerde, işin gerçekleştirilmesine ilişkin şartları gösteren bir cetvel hazırlanır. Bu cetvelde işçilik ile varsa malzeme, ekipman ve diğer unsurlar için belirlenen fiyatlar ve bu fiyata dahil olan maliyetler gösterilir.

(3) Hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutar, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirlenir. Bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak % 20 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı eklenir. Bu tutar, kâr hariç belirlenen genel toplam tutar üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler ile toplanarak yaklaşık maliyet hesaplanır. Buna ilişkin hesap cetveli hazırlayanlarca imzalandıktan sonra, ihale onay belgesinin ekine konularak ihale yetkilisine sunulur. Yüklenici için öngörülen kar tutarının bu cetvelde gösterilmesi zorunludur.

(4) Yaklaşık maliyetin, hesaplandığı tarihten itibaren ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar güncelliğini kaybettiği durumlarda, işi oluşturan unsurlara ilişkin maliyetler idarelerce, Türkiye İstatistik Kurumu aylık ÜFE Genel Endeksi (2003=100 Üretici Fiyatları Endeksi G satırındaki endeks) üzerinden güncellenir.

(5) Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerinde ilgili mevzuatından kaynaklanan değişiklikler nedeniyle yaklaşık maliyetin ihale tarihine kadar geçen sürede değişikliğe uğradığının belirlenmesi durumunda, gerekçesi belirtilmek suretiyle ihale komisyonu tarafından, bu maliyetler dikkate alınarak yaklaşık maliyet güncellenir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin yukarıda aktarılan “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında, hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutarın sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirleneceği, bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak % 20 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı ekleneceği belirtilmektedir.

İdarece Kuruma gönderilen ihale işlem dosyasında bulunan yaklaşık maliyet tespit listesinde, “Firmalardan ve Ticaret Odasından alınan fiyatlar göz önünde bulundurularak yaklaşık maliyet % 20 kâr oranına göre hesaplanmıştır.” notu bulunmaktadır. Bu ifadeden, idarece tespit edilen yaklaşık maliyetin, % 20 oranında yüklenici kârı ihtiva ettiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin iddiası ile ilgili olarak, 4734 sayılı Kanunun “Aşırı Düşük Teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde “ İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.__” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 59 uncu maddesinde; “… (3) Aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde; Kamu İhale Kurumu tarafından aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlenmiş ise ihale komisyonu bu düzenlemeyi esas alır.

(4) Aşırı düşük teklif değerlendirmesinde tekliflerin, asgari maliyet yanında sözleşme giderlerini karşılayıp karşılamadığı da dikkate alınır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78 inci maddesinde;“…78.3. Malzeme dahil yemek hazırlama hizmeti veya malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti ya da makine ve ekipman ile araçlar ve/veya akaryakıtın yüklenici tarafından sağlanacağı çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetler ile personel taşıma gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyecektir. Ancak, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlenmesi hallerde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir…” açıklaması,

Aynı Tebliğin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79 uncu maddesinde;“…79.4. İhale komisyonu tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile varsa malzeme ve diğer maliyet kalemleri, bunlar dışında kalan hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanında belirtilen teklif fiyata dâhil giderler dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre ihale komisyonunca belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecektir. İdarelerce aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerin belirtilmesi ve açıklama için isteklilere üç (3) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilmesi gerekmektedir.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kar hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki teklifler aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İhale komisyon kararının ve ihale işlem dosyasındaki diğer belgelerin incelenmesinden, başvuru konusu ihalede geçerli teklif sahibi üç istekliden hiçbirisinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmadığı belirlenmiştir.

Mezkûr Tebliğin yukarıda aktarılan 78 inci maddesine göre, başvuru konusu malzeme dâhil yemek hizmeti alımı ihalesi, personel çalıştırılmasına dayalı bir ihale değildir. Yapım işleri ihaleleri ile Tebliğin yukarıda zikredilen 79 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının son bendindeki açıklamada görüldüğü üzere, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerindeki aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenen yöntemler mevcut olmasına karşın, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı ihalesinde, tekliflerin aşırı düşük teklif konumunda olup olmadığını belirleyecek net bir metot bulunmamaktadır.

Kamu İhale Kanununun yukarıda aktarılan 38 inci maddesinin ilk fıkrasındaki hüküm doğrultusunda, başvuru konusu ihalede isteklilerce yapılan son tekliflerin, yaklaşık maliyete göre değerlendirilmesi durumunda, ihale üzerinde bırakılan Güneş Yemek Tem. Med. Tarım ve San. Ürün. Paz. Ltd. Şti.’ninteklif ettiği son tutar, yaklaşık maliyetin % 58’i, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi konumundaki başvuru sahibi Nimet Gıda Taş. İnş. Tem. Teks. Bilg. Dan. Pet ve Mad. San. Ltd. Şti.’nin teklif ettiği son tutar, yaklaşık maliyetin % 68’i ve diğer istekli Aydeniz Yem. Tem. Güv. Teks. Bilişim Medikal ve Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti.’nin teklif ettiği son tutar ise yaklaşık maliyetin % 83’ü seviyesindedir. Bu oranlardan, ihale üzerinde bırakılan firma ile başvuru sahibi firmanın teklif ettikleri tutarların yaklaşık maliyete göre oldukça düşük kaldıkları sonucuna varılmaktadır.

Bununla birlikte, ihale konusu iş ile benzer niteliğe sahip alımlardaki aşırı düşük tekliflerin tespit edilmesinde, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin, yukarıda aktarılan, 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrasına göre, idarece belirlenebilecek azami kâr miktarı olan, yaklaşık maliyet hesabında bulunan tutarın % 20’si nispetindeki kâr bedelinin yaklaşık maliyetten hariç tutulması sonucu elde edilen meblağın altında kalan tekliflerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerektiği yönünde çeşitli Kamu İhale Kurulu Kararları bulunmaktadır.

Yukarıda da belirtildiği gibi, idarece tespit edilen yaklaşık maliyet içindeki kâr oranı % 20’dir ve başvuru konusu ihaledeki yaklaşık maliyet 490.718,40 TL olarak belirlenmiştir.

Yukarıda izah edilen metot takip edilerek, başvuru konusu ihalede idarece tespit edilen %20 oranındaki yüklenici kârı yaklaşık maliyetten hariç bırakıldığında, elde edilen meblağ 408.932,00 TL olmaktadır ki ihale üzerinde bırakılan Güneş Yemek Tem. Med. Tarım ve San. Ürün. Paz. Ltd. Şti.’ninteklif ettiği son tutar olan 286.972,00 TL, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi konumundaki başvuru sahibi Nimet Gıda Taş. İnş. Tem. Teks. Bilg. Dan. Pet ve Mad. San. Ltd. Şti.’nin teklif ettiği son tutarolan 335.710,00 TL ve diğer istekli Aydeniz Yem. Tem. Güv. Teks. Bilişim Medikal ve Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti.’nin teklif ettiği son tutar olan 408.616,00 TL ’nin % 20 oranındaki yüklenici kârı hariç yaklaşık maliyet tutarının altında kaldığı ve bundan dolayı adı geçen isteklilerin hepsinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Yukarıda açıklanan sebeplerle, başvuru konusu ihalede geçerli teklif sahibi olan Güneş Yemek Tem. Med. Tarım ve San. Ürün. Paz. Ltd. Şti., Nimet Gıda Taş. İnş. Tem. Teks. Bilg. Dan. Pet ve Mad. San. Ltd. Şti. ve Aydeniz Yem. Tem. Güv. Teks. Bilişim Medikal ve Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerektiği sonucuna varılarak, idarece bu yönde bir işlem yapılmadan ihalenin sonuçlandırılmasının mevzuata aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

Ek olarak, ihale kararı 23.12.2011 tarihinde onaylanmıştır. Kesinleşen ihale kararı ise aynı tarihte isteklilere tebligata çıkarılmıştır. Başvuru sahibi istekli, kesinleşen ihale kararı yazısını 23.12.2011 tarihinde tebellüğ ettiğini beyan etmektedir.

İdarece şikâyet başvurusuna verilen cevaptan, başvuru sahibinin idareye yapmış olduğu 27.12.2011 tarihli şikâyet başvurusunun aynı tarihte idare kayıtlarına girdiği tespit edilmiştir.

Mezkûr şikâyet başvurusu, idare tarafından 02.01.2012 tarihli yazı ile cevaplandırılmıştır. Başvuru sahibinin beyanına göre, idarece şikâyet başvurusuna verilen cevap 04.01.2012 tarihinde söz konusu istekli tarafından tebellüğ edilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusu ise 11.01.2012 tarihinde Kurum kayıtlarına alınmıştır.

İhale işlem dosyasında bulunan sözleşmeye davet yazısının, 27.12.2011 tarihinde ihale uhdesinde bırakılan Güneş Yemek Tem. Med. Tarım ve San. Ürün. Paz. Ltd. Şti.’ne tebligata çıkarıldığı, sözleşmenin ise 30.12.2011 tarihinde imzalandığı belirlenmiştir.

İddia konusu hususla ilgili olarak; Kamu İhale Kanununun“Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41 inci maddesinde;“İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.

İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

Aynı Kanunun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde; “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

...

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

Mezkûr Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinde; “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.

Kanunda belirtilen sürelere ve usule uyulmadan sözleşme imzalanmış olması veya itirazen şikayet başvurusundan feragat edilmesi itirazen şikayet başvurusunun incelenmesine ve 54 üncü maddede sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmez.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinde; “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan hükümler doğrultusunda bir değerlendirme yapıldığında, idarece verilen 23.12.2011 tarihli ihale kararının, başvuru sahibi Nimet Gıda Taş. İnş. Tem. Teks. Bilg. Dan. Pet ve Mad. San. Ltd. Şti.’nin itirazen şikâyet başvurusundaki beyana göre, aynı tarihte adı geçen istekli tarafından tebellüğ edilmesi sonrasında 27.12.2011 tarihinde idareye yapılan şikâyet başvurusuna verilen 02.01.2012 tarihli cevabın 04.01.2012 tarihinde söz konusu istekli tarafından tebellüğ edilmesinin ardından Kamu İhale Kurumuna yapılabilecek bir itirazen şikâyet başvurusu için 10 gün, yani 14.01.2012 tarihine kadar beklenilmesi gerekirken, bu süre beklenmeksizin, 30.12.2011 tarihinde ihale üzerinde bırakılan istekli ile idare arasında sözleşme imzalandığı tespit edilmiştir.

Dolayısıyla, bahis konusu sözleşmenin usulüne uygun olarak imzalanmadığı neticesine ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Güneş Yemek Tem. Med. Tarım ve San. Ürün. Paz. Ltd. Şti., Nimet Gıda Taş. İnş. Tem. Teks. Bilg. Dan. Pet ve Mad. San. Ltd. Şti. ve Aydeniz Yem. Tem. Güv. Teks. Bilişim Medikal ve Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde özetle; “ihalenin aşırı düşük teklif veren Güneş Yem. Tem. Med. Tarım ve San. Ürün. Paz, Ltd. Şti.’nin üzerinde bırakıldığı, söz konusu ihalede oluşan teklif tutarlarının yaklaşık maliyete oranı ile teklif tutarlarının geçerli tekliflerin aritmetik ortalamasına oranı dikkate alındığında aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmaksızın ihalenin adı geçen istekli üzerinde bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı ……” iddiasına yer verilmiştir.

İncelemeye konu ihale; 2012 Yılı 1 Aylık (Ocak) Mamul Yemek Alım işi olup idarece yaklaşık maliyetin piyasa araştırmaları ve birim fiyatlar esas alınarak toplam 490.718,40 TL olarak belirlendiği, ihaleye 3 isteklinin teklif verdiği, idare tarafından teklifler aşırı düşük teklif olarak görülmeyerek ihalenin 286.972,00 TL en düşük teklif veren Güneş Yem. Tem. Med. Tarım ve San. Ürün. Paz, Ltd. Şti.’nin üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Bahse konu madde hükmünden, ihale komisyonunun, yaptığı değerlendirme neticesinde geçerli olduğunu tespit ettiği tekliflerden, ihalede verilen diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olan isteklileri tespit edeceği ve tespit edilen bu teklifleri reddetmeden önce yine madde metninde belirtilen usul doğrultusunda sorgulamaya tabi tutacağı anlaşılmaktadır.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, aşırı düşük teklif sorgulamasının Kamu İhale Genel Tebliğinin “teklif fiyata dahil masraflar” ve “aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesini” düzenleyen maddeleri ile idari şartnamenin “teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı maddesindeki düzenlemelerin esas alınarak yapılması gerekmektedir. Bu ihalelerde, aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda belgelere dayalı yazılı açıklama yapmayan veya ihale komisyonunca açıklamaları yetersiz bulunan isteklilerin teklifleri ile teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşılamayan teklifler gerekçesi belirtilmek suretiyle reddedilecektir. Ancak şikayet başvurusuna konu hizmetin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alım ihalesi olmaması nedeniyle aşırı düşük değer tespitine yönelik bir modül bulunmamakta olup, ihale konusu hizmetin maliyet unsurlarının, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında olduğu gibi önceden belirlenen nitelikte olmadığı görülmektedir. Bu durumda, ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olarak hizmetin ifası için her isteklinin basiretli tacir olma yükümlülüğü gereğince kendi organizasyon yapısı, kullanacağı makine ekipmanın özellikleri, malzeme teminindeki kendine özgü koşulları vb. unsurları dikkate alarak teklif fiyatını belirlemesi gerekmektedir.

İhale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işi olmadığı, geçerli tekliflerin tamamının yaklaşık maliyetin altında olmakla birlikte yaklaşık maliyete ve birbirlerine göre yakın olduğu ve en düşük teklifin bile diğer tekliflere göre aşırı düşük olarak değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, idarece aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın ihalenin karara bağlanmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Ayrıca, malzeme dahil yemek alım hizmetlerinde yemek bileşenlerini oluşturan girdilerin önemli bir kısmı yerel, mevsimsel ve iklim özelliklerine göre farklılıklar göstermekte, bir çok girdi müstahsilden doğrudan temin edilebilmektedir. Özellikle sebze meyve gibi girdilerin piyasa koşulları sebebiyle muhasebeleştirilmesinde karşılaşılan güçlüklerin aşırı düşük teklif sorgulamasında ispat için aranılan belgelere yansıtılmasında isteklilerin önünde önemli bir engel teşkil edeceği düşünülmektedir. Kamu İhale Kurumu tarafından personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımları için aşırı düşük sınır değerin tespiti ve sorgulanması konusunda bir kriter belirlenmediği hususu göz önüne alındığında, şikayete konu ihalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasının objektif kriterlerinin var olmadığı düşünülmektedir.

Yukarıda açıklandığı üzere incelemeye konu ihalede “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle “düzeltici işlem belirlenmesi” ne ilişkin karara katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ Adem KAMALI

Kurul Üyesi Kurul Üyesi