KİK Kararı: 2012/UH.II-4925

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/077
Gündem No : 4
Karar Tarihi : 24.12.2012
Karar No : 2012/UH.II-4925
BAŞVURU SAHİBİ:
Özel Çok Amaçlı As Anatomik Diş Protez Lab. San. Tic. Ltd. Şti., KAZIM DİRİK MAHALLESİ 375 SOKAK NO:18 KAT:3 PİRAMİT İŞ MERKEZİ İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kartal Ağız Ve Diş Sağlığı Merkezi, Orta Mah. Barbaoros Hayrettin Paşa Cad.No: 66 34880 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/125452 İhale Kayıt Numaralı "2013 Yılı (01.01.2013-31.12.2013)Kron -Köprü,Total Ve Parsiyel Protez Bitim İşleri Malzemeli Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kartal Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Başhekimliği tarafından 15.10.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2013 Yılı (01.01.2013-31.12.2013) Kron - Köprü, Total ve Parsiyel Protez Bitim İşleri Malzemeli Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Özel Çok Amaçlı As Anatomik Diş Protez Lab. San. Tic. Ltd. Şti.nin 20.11.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.11.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.12.2012 tarih ve 40019 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.12.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/4522 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Şirketleri ile Cahide Kılıç/Özel Çok Amaçlı Anatomik Diş Protez Laboratuvarının Ticaret Sicil Gazeteleri’nde her iki firmada Cahide Kılıç ortak olduğu görüldüğünden 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendi uyarınca tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, şirketleri ile Cahide Kılıç/Özel Çok Amaçlı Anatomik Diş Protez Laboratuvarının iki farklı hukuki kişi olduğu, yönetim kurulu üyelerinin farklı kişiler olduğu, dolayısıyla 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendinde belirtilen “…. İhalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif verme” fiilinin oluşmadığı, iki şirketin ihaleye katılmasında 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.7’nci maddesine göre hiçbir sınırlamanın olmadığı,

2 ) İhalenin birinci ve ikinci kısımlarında ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin belirlenmediği, ihalenin tek geçerli teklif sahibi istekli üzerinde bırakıldığı, rekabet şartlarının oluşmadığı,

3. Kesinleşen ihale kararında Apex Diş Prot. LAB. Ferhat İçge – Batı Diş Prot. Sa. Hiz. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklif zarfında 2 (iki) adet teklif mektubu çıktığı belirtilmiş olmasına rağmen, 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (b) ve (d) maddelerine göre işlem tesis edilmeyip, anılan Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan eşit muamele ilkesine aykırı davranıldığı,

4. İhalenin ikinci kısmının yaklaşık maliyetin üzerinde teklif veren istekli üzerinde bırakılmasında kamu yararı bulunmadığıiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale komisyonu tarafındanÖzel Çok Amaçlı As Anatomik Diş Protez Laboratuvarı San. Tic. Ltd. Şti. ile Cahide Kılıç/ Özel Çok Amaçlı Anatomik Diş Protez Laboratuvarının birim fiyat teklif mektubunun 3’üncü maddesindeki beyanlarına rağmen teklifleri ile birlikte sunmuş oldukları Ticaret Sicili Gazetelerinde her iki firmada Cahide Kılıç’ın ortak olduğu görüldüğünden 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin (d) bendi uyarınca tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Özel Çok Amaçlı As Anatomik Diş Protez Laboratuvarı San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifi ile birlikte sunmuş olduğu 07.06.2000 tarihli ve 5061 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde ortaklardan Yalçın Alan’ın ilk 25 yıl için şirketi temsil ve ilzama yetkili şirket müdürü olduğunun belirtildiği, 31 Temmuz 2008 tarihli ve 7117 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde Yalçın Alan ve Cahide Kılıç’ın şirket ortağı olduğu anlaşılmıştır.

Ayrıca, Özel Çok Amaçlı As Anatomik Diş Protez Laboratuvarı San. Tic. Ltd. Şti.nin idareye ve Kuruma yapmış olduğu başvuruları ekinde yer alan 11.01.2007 tarihli ve 6721 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinden Yaşar Alan’ın şirketin % 95 oranında hissesine sahip olduğu, Cahide Kılıç’ın ise %5 oranında hissesine sahip olduğu görülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında; idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları,

Anılan Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendinde; Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacakları,

“Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise;

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmenin,

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmanın,

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmenin,

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermenin,

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmanın,

yasak olduğu, bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanun’un Dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı,

Anılan Kanun’un 58’inci maddenin birinci fıkrasında; 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2’nci ve 3’üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği,

İkinci fıkrasında; haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.

İhalenin tüm kısımlarına Özel Çok Amaçlı As Anatomik Diş Protez Laboratuvarı San. Tic. Ltd. Şti.adına şirket ortağı ve şirketi temsile yetkili müdürü Yalçın Alan tarafından teklif verildiği görülmekte ise de Özel Çok Amaçlı As Anatomik Diş Protez Laboratuvarı San. Tic. Ltd. Şti.ortağı Cahide Kılıç’ın bu şirket tarafından ihaleye sunulan teklifi bilebilecek konumda bulunduğu ve aynı zamanda Cahide Kılıç/Özel Çok Amaçlı Anatomik Diş Protez Laboratuvarı olarak da ihalenin ikinci ve üçüncü kısımlarına teklif verdiği görülmüştür.

Bu nedenle, 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendi uyarınca, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına dolaylı olarak birden fazla teklif verme durumunda bulunduğu anlaşıldığından, ihale komisyonu tarafından Özel Çok Amaçlı As Anatomik Diş Protez Laboratuvarı San. Tic. Ltd. Şti. ile Cahide Kılıç/Özel Çok Amaçlı Anatomik Diş Protez Laboratuvarı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesi uyarınca yasaklama işlemleri başlatması mevzuata uygun bulunmuştur.

2. Başvuru sahibinin 2’nci, 3’üncü ve 4’üncü iddialarına ilişkin olarak:

İncelenen ihalede ihale komisyonu tarafından başvuru sahibinin yukarıda belirtilen gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu, Kurumumuzca tespit edilmiş olup, ilgilinin tekliflerin değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına yönelik tesis edilen işlemlerin mevzuatauygun olmadığı iddiasıyla itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

_c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması**,** usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, _

karar verilir...” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesinin ön koşulu ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir. Bahse konu ihalede ihale komisyonu tarafından başvuru sahibinin teklifinin belirtilen gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılması ve bu durumun hukuka uygun olması karşısında, tekliflerin değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin süreçte korunması gereken herhangi bir hak veya menfaatinin bulunmadığı, dolayısıyla başvuru ehliyetinin olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin ikinci, üçüncü ve dördüncü iddialarına ilişkin olarak başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi