KİK Kararı: 2012/UH.II-485

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/007
Gündem No : 1
Karar Tarihi : 23.01.2012
Karar No : 2012/UH.II-485
BAŞVURU SAHİBİ:
Demircioğlu Tesisat Taahhüt Taş. İnşaat Turizm Tic. ve San. Ltd. Şti., ZÜBEYDE HANIM MAHALKLESİ 635.SOKAK NO:5/A İSKİTLER/ ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Orman Ve Su İşleri Bakanlığı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Makina İmalat Ve Donatım Dairesi Başkanlığı, Etlık Caddesı No: 47 06110 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/142408 İhale Kayıt Numaralı "Genel Müdürlük Personel Taşıması" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

18.01.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[4286].(0141)./2011-22Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Makina İmalat ve Donatım Dairesi Başkanlığıtarafından 31.10.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Genel Müdürlük Personel Taşıması” ihalesine ilişkin olarak Demircioğlu Tesisat Taahhüt Taş. İnşaat Turizm Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 28.11.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.12.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 14.12.2011tarih ve 52944sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.12.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. Fazla ödendiği anlaşılan 1153,00.-TL'nin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

2. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğinceitirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün personel taşıma ihalesinde 1, 2 ve 3 no’lu gruplara teklif verdikleri, idareye daha önce 06.12.2010 tarihinde sözleşmesi imzalan personel taşıma işini yaptıkları, bu işlerde iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyette bulundukları gerekçesiyle idarece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı bu durumun 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuata aykırı olduğu, iddia edilmekte iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdare tarafından şikâyetçiye cevaben yazılan 05.12.2011 tarih ve 5979 sayılı yazıda; anılan firmanın idarenin 06.12.2010 tarihinde sözleşmeleri imzalanan, personel taşıma işlerine ilişkin olarak, hizmet işleri kabul tutanakları düzenlendiği, bu tutanakların 7 adedinde şartnameye aykırı davranışların yazıldığı, bu aykırı davranışlara ilişkin 11 adet ceza listesini gösterir tutanak düzenlenerek, yüklenici firmaya sözleşmesi gereği hakedişlerinden sürekli ceza kesildiği, hizmetin sözleşmeye aykırı şekilde yürütülmesi sebebiyle çalışan personelin mağdur edildiği, gelmeyen servislerin idarenin araçları kullanılarak sağlandığı belirterek şikâyet uygun bulunmamıştır.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kriterleri” başlıklı 10. maddesinin 4. fıkrasının (f) bendinde “İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı” hükmü yer almaktadır.

Konu ile ilgili olarakKamu İhale Genel Tebliğinin “4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinin uygulamasına ilişkin olarak;” başlıklı 17.8. inci maddesinde; “17.8.1. İdareye karşı yüklenilen işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar dolayısıyla iş ve meslek ahlakına aykırı davranışların 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerekmektedir.

17.8.2. 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışlar iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir. Ancak, 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendinde yer alan “mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme” fiilinden ötürü hakkında yasaklama kararı verilmiş bir isteklinin yasaklama kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde;

i- 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta takdir idareye ait bulunmaktadır.

ii- Yine bu isteklinin 10 uncu maddenin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi, ancak ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi halinde mümkün olabilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “ Hatalı, kusurlu ve eksik işler ” başlıklı 32 nci maddesinde; “…Belli dönemler halinde ( günlük, haftalık, vs ) tekrarlanmak suretiyle ifa edilen sürekli nitelikteki işlerde kontrol teşkilatı, yapılan işle ilgili olarak Genel Şartnamenin 34 üncü maddesindeki esaslara göre bu dönemler itibariyle kayıt tutar. Hakediş ödemelerinde bu kayıtlar da dikkate alınır ve sözleşme ve eklerine aykırı olarak gerçekleştirildiği tutanağa yazılan işler için sözleşmesinde belirtilen kesinti ve cezalar uygulanır.” düzenlemesine,

Anılan Şartnamenin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42 nci maddesinde; “…Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır…” düzenlemesine yer verilmiştir .

Şikayetçi firmanın 02.11.2010 tarihinde yapılan aynı idarenin personel taşıma ihalesine teklif verdiği, 1,2 ve 3 no’ lu grupların A-7292, A-7292 ve A-7292 sipariş numaraları ile uhdesinde kaldığı, anılan gruplara ilişkin olarak 06.12.2010 tarihinde sözkonusu firmayla sözleşme imzalandığı**,**

A-7292 sipariş numaralı 1 inci grup personel taşıma işine ilişkin olarak işin sözleşmeye aykırı davranışların belirtildiği 5 adet “Hizmet İşleri Kabul Tutanağı” düzenlendiği, sözkonusu tutanaklarda şikâyetçi firmanın kaşesinin ve yetkilisinin imzasının bulunduğu, buna ilişkin kesilecek ceza tutarlarının idarece hesaplandığı, sözkonusu ceza tutarlarının 6, 7, 8, 9 ve 11 no’lu hakediş raporlarında yer verilerek yükleniciye ödenecek tutarlardan düşüldüğü, anılan hakediş raporlarının ve kabul tutanaklarının aynı kişi tarafından kaşelenerek imzalandığı ve sözleşmeye aykırı davranışlar ile kesilen cezalara ilişkin olarak sözkonusu belgelerde yüklenici firmanın bir ihtirazi kaydının bulunmadığı,

A-7293 sipariş numaralı 2 nci grup personel taşıma işine ilişkin olarak işin sözleşmeye aykırı davranışların belirtildiği 5 adet “Hizmet İşleri Kabul Tutanağı” düzenlendiği, sözkonusu tutanaklarda şikâyetçi firmanın kaşesinin ve yetkilisinin imzasının bulunduğu, buna ilişkin kesilecek ceza tutarlarının idarece hesaplandığı, sözkonusu ceza tutarlarının 6, 7, 9, 11 ve 12 no’ lu hakediş raporlarında yer verilerek yükleniciye ödenecek tutarlardan düşüldüğü, anılan hakediş raporlarının ve kabul tutanaklarının aynı kişi tarafından kaşelenerek imzalandığı ve sözleşmeye aykırı davranışlar ile kesilen cezalara ilişkin olarak sözkonusu belgelerde yüklenici firmanın bir ihtirazi kaydının bulunmadığı,

A-7294 sipariş numaralı 3 üncü grup personel taşıma işine ilişkin olarak işin sözleşmeye aykırı davranışların belirtildiği 5 adet “Hizmet İşleri Kabul Tutanağı” düzenlendiği, sözkonusu tutanaklarda şikâyetçi firmanın kaşesinin ve yetkilisinin imzasının bulunduğu, buna ilişkin kesilecek ceza tutarlarının idarece hesaplandığı, sözkonusu ceza tutarlarının 6, 7, 8, 9 ve 11 no’ lu hakediş raporlarında yer verilerek yükleniciye ödenecek tutarlardan düşüldüğü, anılan hakediş raporlarının ve kabul tutanaklarının aynı kişi tarafından kaşelenerek imzalandığı ve sözleşmeye aykırı davranışlar ile kesilen cezalara ilişkin olarak sözkonusu belgelerde yüklenici firmanın bir ihtirazi kaydının bulunmadığı anlaşıldığından, işi gerçekleştiren şikâyetçi firmaya gerekli uyarının yapıldığı anlaşılmıştır.

Ayrıca, anılan firma tarafından gerçekleştirilen yukarıda bahsi geçen işlerde, 11 gün araç gelmediği için servis hizmetlerinin sağlanamadığı, 22 gün ihale dokümanında istenilen şartlarda araç gelmediği için servis hizmetlerinin sağlıklı yapılamadığı görülmüştür.

Kaldı ki, şikâyetçi firma tarafından gerçekleştirilen personel taşıma işinin, süreklilik arz eden hizmet alımı işi olduğu dikkate alındığında, servis hizmetinin sağlanamadığı ya da sağlıklı sağlanamadığı günler için anılan firmaya bir süre verilip bu eksiklilerin giderilmesinin istenilmesinin de fiilen imkânsız olduğu açıktır.

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (f) bendinde, isteklinin ihale tarihinden önceki 5 yıl içinde ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun ihaleyi yapan idarece ispatı yeterli olup, bu bentte geçen ispat külfeti için kesinleşmiş bir yargı kararının olması zorunluluğu bulunmamakta ve ispata ilişkin olarak belirli bir şekil koşulu da aranmamaktadır.

Bu itibarla, DSİ Genel Müdürlüğü tarafından, şikâyetçinin bu idareye gerçekleştirdiği iş sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı davranışlarına ilişkin olarak idarenin ispat mükellefiyetini yerine getirmeye yönelik işlemleri yapıp, karşı tarafa bu duruma ilişkin uyarıda bulunduğu ve şikâyetçi firmanın hakedişlerde bu duruma ilişkin herhangi bir ihtirazi kaydının bulunmadığı mevcut bilgi ve belgeler çerçevesinde, idarenin ispat külfetini yerine getirdiği,

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde başvuru sahibi Demircioğlu Tesisat Taahhüt Taş. İnşaat Turizm Tic. ve San. Ltd. Şti. ’nin başvuru konusu ihaleyi yapan idarenin 2010 yılında yapmış olduğu personel taşıma ihalesinin yüklenicisi olarak 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar içine girmemekle birlikte, hem sözleşme hükümlerine aykırı ve hem de idareye zarar verecek fiil ve davranışlarda bulunduğu, bu davranışların idare tarafından tutanak altına alınmak ve hakedişlerinden ceza kesilmek suretiyle ispat edildiği dikkate alındığında şikâyetçi firmanın davranışının 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (f) bendi uyarınca iş ve meslek ahlakına aykırı davranış olarak kabul edilerek, anılan firmanın ihale dışı bırakılması gerektiği anlaşıldığından, şikâyetçinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Kısmi teklife açık ihalelerde başvuru bedelinin, başvuruda bulunulan kısım ya da kısımların yaklaşık maliyeti dikkate alınarak yatırılması gerekmekte olup, başvuru sahibinin ihalenin 1, 2 ve 3 üncü grubuna ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 53 üncü maddesinin (j) bendinin (2) numaralı alt bendi gereğince 2.306,00 TL başvuru bedeli yatırması gerekirken 3.458,00 TL başvuru bedeli yatırdığı, başvuru bedelinin 1152,00 TL fazla yatırıldığı anlaşıldığından, fazla yatırılan başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iade edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ihalenin 1, 2 ve 3 üncü gruplarına ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi