KİK Kararı: 2012/UH.II-473 (19 Ocak 2012)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/006
Gündem No : 53
Karar Tarihi : 19.01.2012
Karar No : 2012/UH.II-473
BAŞVURU SAHİBİ:
C.A.S. Temz. Gıda İnş. Danışmanlık Hasta Ve Çocuk Bakıcılığı ve Özel Eğt. Hiz. Ltd. Şti., Derebahçe Mah. Irmak Cad. No . 176 SAMSUN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Samsun Özel İdaresi Alt Yapı Daire Başkanlığı, Denizevleri Mahallesi Atatürk Bulvari No: 8 55030 SAMSUN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/185918 İhale Kayıt Numaralı "İş Makinası Operatörü" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

13.01.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[4613].(0265)./2012-88Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Samsun İl Özel İdaresi Alt Yapı Daire Başkanlığıtarafından 27.12.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “İş Makinası Operatörü” ihalesine ilişkin olarak C.A.S. Temz. Gıda İnş. Danışmanlık Hasta ve Çocuk Bakıcılığı ve Özel Eğt. Hiz. Ltd. Şti.’nin 14.12.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 29.12.2011tarih ve 55136sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.12.2011tarihli dilekçe ile itirâzen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. İhalede yapılan benzer iş tanımının her türlü personel çalıştırılması işine ilişkin olduğu, ancak ihale konusu işin tanımının vasıflı personel istihdamı olduğu, bu nedenle de benzer iş tanımının ihale konusu işle uyumlu olmadığı,

2. İdari şartnamede fazla çalışma yaptırılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme olmamasına rağmen teknik şartnamede idarenin fazla çalışma yaptırabileceğine yer verildiği, bu hususun da tereddütlere yol açtığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde: “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinde: “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirâzen şikâyet süresi; şikâyet veya itirâzen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

“Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7 nci maddesinde: “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikâyet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

…

izleyen günden itibaren başlar.” hükmü,

Yer almaktadır.

İhale ilanının başlık kısmında; “İş Makinası Operatörü hizmet alımı 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 19 uncu maddesine göre açık ihale usulü ile ihale edilecektir…” ifadesi ve yine ihale ilanının “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler” başlıklı 4.4 üncü maddesinde; _“4.4.1._Kamu ya da özel sektöre sunulan her türlü personel çalıştırma hizmeti işi.” ifadesi yer almaktadır.

İlgili mevzuat hükümleri gereğince ihale dokümanının ihale ilanına yansıyan hükümlerine ilişkin olarak idareye yapılacak şikâyet başvurularının ihale ilan tarihini izleyen 10 gün içerisinde yapılması gerektiği, başvuru sahibinin iddiasının benzer iş tanımının doğru belirlenmemesine ilişkin olduğu ancak ihale konusu işin iş makinesi operatörü hizmet alımı olduğuna dolayısıyla da istihdam edilecek personelin vasıflı personel olacağına ve istenen iş deneyimine konu benzer iş tanımına ihale ilanında yer verildiği görülmüştür.

Yapılan inceleme sonucunda, şikayetçinin 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin yukarıda belirtilen hükümleri gereğince ihale dokümanının ihale ilanına yansıyan kısımlarına ilişkin olarak idareye yapılacak başvuruların ihalenin ilanının yayınlandığı tarihi izleyen 10 gün içerisinde yapılması gerekmekte olup, ihalenin ilan tarihinin 25.11.2011 olduğu, bu durumda şikayetçinin ihale ilan tarihini izleyen on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 14.12.2011 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirâzen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Sonuç olarak; başvuru sahibi tarafından 1 inci iddiaya ilişkin olarak idareye yapılan şikâyet başvurusunun süresinde olmadığı görüldüğünden anılan iddianın süre yönünden reddi gerekmektedir.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesinde;“Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

_a)_Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

_b)_İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Bakanlar Kurulu bu oranı sözleşme bazında % 40'a kadar arttırmaya yetkilidir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12 nci maddesinde; “... (3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Mal ve hizmet alımlarında iş artışı ve iş eksilişi” başlıklı 26 ncı maddesinde; “26.2. Süreklilik arz eden ve birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında, işin devamı sırasında 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesine göre yalnızca işin miktarı artırılarak iş artışı (sözleşme bedelinde artış) yapılabilir. Bu nedenle, işin süresinin uzatılması suretiyle iş artışı yapılması mümkün değildir.” açıklaması,

Aynı Tebliğin 78.8 inci maddesinde; “Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir.” açıklaması,

Yine aynı Tebliğin 78.22 nci maddesinde; “Birim fiyat teklif cetvellerinde işçilik maliyeti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalar ve malzeme gideri ile brüt asgari ücretin üzerinde ücret öngörülen personel varsa bunlara ilişkin maliyetlerin ayrı ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi gerekmektedir. Ancak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasına göre işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunduğu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinin birim fiyat teklif cetvelinde, bu iş kalemi/kalemleri kapsamındaki işlerde çalıştırılmak üzere ihale dokümanında asgari sayısı belirtilen personele ilişkin maliyetlere işçilik kaleminde değil, ait olduğu iş kalemi içerisinde yer verilecek ve istekliler de tekliflerini buna göre sunacaklardır.

Bununla birlikte, söz konusu personelin fazla çalışma yapması ve/veya ulusal bayram ve/veya genel tatil günlerinde çalıştırılması öngörülüyor ise, 78.8. maddesine göre çalışılacak gün ve personel sayısı ile toplam fazla çalışma saati belirlenirken, bu personel de dikkate alınmak suretiyle maliyet hesaplaması yapılarak ulusal bayram ve genel tatil günleri iş kalemi ile fazla çalışma iş kalemine dahil edilecektir...” açıklaması,

İdari şartnamenin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25 inci maddesinde; “25.1. Vergi (KDV Hariç), resim, harç ve benzeri, giderlerini dahil edeceklerdir.

_25.2._25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

_25.3._Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti: Sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin % 20 fazlası ödeme yapılması öngörülmüştür.

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

Yüklenici tarafından karşılanacak yol masrafı aylık gün sayısı olarak 22 (yirmiiki) gün, yemek masrafı aylık gün sayısı olarak 22 (yirmiiki) gün esas alınacaktır. Personelin yol gideri günlük brüt (3,50 TL) olarak hesaplanacaktır. Yüklenici, teklif fiyatına personel yol giderini dahil edecek ve bordroda gösterecektir. Personelin yemek gideri günlük brüt (5,00 TL) olarak hesaplanacaktır. Yüklenici, teklif fiyatına personel yemek giderini dahil edecek ve bordroda gösterecektir. Yemek ve yol gideri personele nakdi olarak ödenecektir. Yüklenici iş elbisesi olarak renk ve modeline idare tarafından karar verilecek; her bir personel için birer adet olmak üzere, 70 adet iş tulumu, 70 adet ayakkabı (kapalı-siyah iş güvenliğine uygun) verilecektir. Yüklenici, çalıştırılacak personelin giyim bedelini ayni olarak karşılayacaktır.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

_25.4._Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir. Personelin iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı %3 (üç) olarak tespit edilmiştir.” düzenlemesi,

Teknik şartnamenin “Personel Mesai Saatleri” başlıklı 6.3 üncü maddesinde; “ Günlük mesai 07:30-12:00/13:00 -17:30 saatleri arasındadır. Yaz ve Kış saatlerindeki değişikliler gereğince İdaremiz mesai saatleri de değişecek bu şekilde haftalık çalışma süresi 45 saat olacaktır. Belirtilen Hizmet alımında çalışacak işçiler İdarenin çıkaracağı talimatlara uyacaklardır. İdarenin ihtiyaç duyması halinde Cumartesi, Pazar, diğer resmi tatil günleri veya zorunlu hallerde (mücbir sebepler; deprem, afet sel v.s.) ilgili personele çalışma yaptırılabilecektir. Ancak bu çalışmaların normal mesai saatleri içinde kalması durumunda sadece o gün için yevmiye ödenecek, çalışmaların normal mesai saatleri dışına sarkması durumunda yevmiye ücretine ilave olarak çalışılan süre kadar fazla mesai ücreti olur alınarak ödenecektir. Normal çalışmaların dışında ek ödemeyi gerektirecek her türlü çalışma için mutlaka Makam Oluru alınacaktır. İlçede çalışacak personellere hafta sonu ve mesai saatleri dışındaki çalışmalar için ödenecek ücretler ilçe özel idareleri tarafından ödenecektir.” düzenlemesi,

Aynı şartnamenin 6.6.8 inci maddesinde; “Personel, idare istediğinde fazla çalışmayı, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 64. maddesi hükmüne uygun olarak kabul eder, bayram ve genel tatil günlerinde çalışmayı peşinen kabul eder. Fazla mesai yapılması halinde, fazla mesai, İş Kanunu hükümlerine göre ödenir. Hafta içinde kendisine hafta tatili verilen personel için Cumartesi ve Pazar “İş Günü” niteliğindedir.” düzenlemesi,

Yine teknik şartnamenin 10.6 ncı maddesinde; “Her türlü fazla çalışma ücreti, teklif edilen aylık birim fiyatı üzerinden, 4857 Sayılı İş Kanunun hükümlerine göre hesaplanarak yükleniciye ayrıca ödenecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanında yer alan standart birim fiyat teklif cetveli; “…

İhale kayıt numarası: 2011/185918

A

B

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

Greyder Operatörü

İşçixAy

21,00

11

2

Yükleyici Operatörü

İşçixAy

27,00

10

3

Silindir Operatörü

İşçixAy

7,00

9

4

Ekskavatör Operatörü

İşçixAy

10,00

10

5

Dozer Operatörü

İşçixAy

5,00

10

TOPLAM TUTAR (K.D.V. Hariç)

…”

Şeklinde düzenlenmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinde; sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işlerin öngörülemeyen durumlar nedeniyle ortaya çıkmasının zorunlu olduğu, ihale dokümanında yapılan düzenlemelerin birbirine aykırı olamayacağı, süreklilik arz eden ve birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında, işin süresinin uzatılması suretiyle iş artışı yapılmasının mümkün olmadığı, ayrıca ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saatinin ihale dokümanında belirtilmesi gerektiği belirtilmiştir.

İddiaya konu husus açısından ihale dokümanı incelendiğinde; idari şartnamede ihale konusu işin içeriğinde fazla çalışma yaptırılacağına ilişkin bir düzenleme yapılmadığı, yine birim fiyat teklif cetvelinde fazla çalışma bedelini gösterir ayrı bir satıra yer verilmediği, bununla birlikte teknik şartnamede idarenin ihtiyacı halinde Cumartesi, Pazar ve diğer resmi tatil günleri ile mücbir sebeplerin neden olduğu zorunlu hallerde personele çalışma yaptırılabileceği, bu çalışmaların mesai saatleri dışında olması halinde Makam Oluru alınarak fazla mesai ücretinin ödeneceği, personelin idarenin isteğine göre fazla çalışmayı peşinen kabul etmesi gerektiği ve fazla mesai ücretinin İş Kanunu hükümlerine göre ödeneceği hususlarına yer verildiği görülmüştür.

Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde; fazla çalışma yapılacak hallerde, toplam fazla çalışma saatine ihale dokümanında yer verilmesi gerektiğinin belirtilmesine rağmen idarece idari şartnamede fazla çalışmaya ilişkin her hangi bir düzenleme yapılmadığı, bununla birlikte teknik şartnamede idarenin ihtiyacına göre fazla çalışma yaptırılabileceğinin belirtildiği, bu durumda idari şartname ile teknik şartnamede yer alan düzenlemeler arasında uyumsuzluk olduğu, ek olarak idari şartnamede toplam fazla çalışma saatine yer verilmeden, teknik şartnamede, idarenin ihtiyacı gibi belirsiz ifadeler kullanılarak, yapılan düzenlemenin ilgili Tebliğ açıklamasına aykırı olduğu ve isteklilerin ihaleye sağlıklı bir teklif hazırlamasına engel nitelikte olduğu, sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işlerin yalnızca öngörülemeyen durumlara ilişkin olduğu tespit edildiğinden başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunarak ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi