KİK Kararı: 2012/UH.II-4696

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/073
Gündem No : 24
Karar Tarihi : 12.12.2012
Karar No : 2012/UH.II-4696
BAŞVURU SAHİBİ:
Ny Sosyal Hiz. Bilg. Dan. İnş. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti., DİKMEN CAD. NO:554/10 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İlkadım Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü, Pazar Mah. 100. Yıl Bulvarı No:73 SAMSUN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/143515 İhale Kayıt Numaralı "İlkadım Belediye Başkanlığının Tüm Çalışma Alanlarında İhtiyaç Duyulan Planlama, Uygulama, Bilgi İşlem, Bakım , İşletim Hizmetlerine Destek Sağlanması Hizmet Alımı." İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İlkadım Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğütarafından 07.11.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “İlkadım Belediye Başkanlığının Tüm Çalışma Alanlarında İhtiyaç Duyulan Planlama, Uygulama, Bilgi İşlem, Bakım, İşletim Hizmetlerine Destek Sağlanması Hizmet Alımı.” ihalesine ilişkin olarak Ny Sosyal Hiz. Bilg. Dan. İnş. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 30.10.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 31.10.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.11.2012tarih ve 37959sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.11.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/4265sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’nin “Gelmeyen personelin yerinin doldurulması” başlıklı 4’üncü maddesinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25 numaralı maddesine aykırılık teşkil ettiği ve teklif fiyatın oluşturulmasını olanaksız kıldığı,

2. Teknik Şartname’nin “Çalışanların ücret ve sosyal hakları” başlıklı 5’inci maddesinin 7, 8, 9, 10 ve 11’inci fıkralarındaki işçi sağlığı, emniyet tedbirleri ve tazminat ödenmesi gibi hususlarla ilgili düzenlemelerin ihale konusu işin ifası sırasında yürürlüğe girecek 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’na aykırılık teşkil ettiği, söz konusu Kanunun müteselsil sorumluluk yüklemesinden dolayı Teknik Şartname’nin bahsi geçen fıkralarında bulunan düzenlemeler vasıtasıyla yalnızca yüklenicinin sorumlu tutulmasının mevzuata uygun olmadığı,

3. a) Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde yer alan, işçilere yapılacak ödemelerle ilgili düzenlemenin mevzuata aykırılık teşkil ettiği, söz konusu maddedeki düzenlemenin işçi ile işveren arasındaki sözleşme serbestisine müdahale niteliğinde olduğu,

b) Bunun dışında aynı maddede yer alan, yüklenicinin ihalenin yapılacağı yerde irtibat ve muhasebe bürosu bulundurması gerektiğine dair düzenlemenin de mevzuata aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin“İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde ihale konusu hizmetin adı “İlkadım Belediye Başkanlığının tüm çalışma alanlarında ihtiyaç duyulan planlama, uygulama, bilgi işlem, bakım, işletim hizmetlerine destek sağlanması hizmet alımı” şeklinde tanımlanmıştır.

İdari Şartname’nin“Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde,

“25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinin tamamı teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

1.Grup ( 100 kişi) : Vasıfsız - Asgari Ücret

2.Grup (92 kişi):Büro elemanı, lise -Asgari Ücret %15 Fazlası

3.Grup (73 kişi):Büro Elemanı, önlisans, lisans - Asgari ücret %30 Fazlası

4.Grup (38 kişi):Şöför-Asgari Ücret %15 Fazlası

5.Grup (26 kişi):Usta - Asgari ücret %35 Fazlası

6.Grup (4 kişi):Mimar, Mühendis - Asgari ücret %50 Fazlası

7.Grup (13 kişi):Operatör - Asgari ücret %35 Fazlası

8.Grup (10 kişi):Yönetici - Asgari ücret %200 Fazlası

9.Grup (10kişi):Uzman - Asgari ücret %300 Fazlası

4.Grup Resmi Tatil günleri çalışma:38 kişi*14 gün=532 gün

5.Grup Resmi Tatil günleri çalışma:26 kişi*14 gün=364 gün

6.Grup Resmi Tatil günleri çalışma: 4 kişi*14gün=56 gün

7.Grup Resmi Tatil günleri çalışma: 13 kişi*14 gün=182 gün

7. Grup Fazla çalışma saat: 3510 saat

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

Yemek ve Yol bedeli öngörülmemektedir.

Giyecek giderleri ayni olarak hesaplanıp, teklif fiyata dahil edilecektir.

Özellikler Teknik Şartnamede belirtilmiştir.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Diğer giderler:

% 3 sözleşme giderleri teklif fiyata dahildir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Kısa vadeli sigorta kolları risk prim oranı 3,00 (üç) olarak tespit edilmiştir. Aynı işveren tarafından aynı işyerinde yürütülen ve mahiyetleri bakımından ayrı hususiyetler arzeden ve başka başka tehlike sınıflarına dahil olan bütün işler işyerinde en yüksek tehlike sınıfına giren işin pirim haddine dahil olur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin iddiasıyla ilgili olarak Teknik Şartname’nin “Gelmeyen personelin yerinin doldurulması” başlıklı 4’üncü maddesinde “Yüklenicinin vereceği hastalık, mazeret ve yıllık izinler sebebiyle oluşacak personel eksikliği, yüklenici ve idare arasında mutabık kalınan değiştirici personel arasından tamamlanmak zorundadır. Personel eksikliği durumunda üç günü geçmemek üzere eksik çalışılan gün için; o günkü çalışan personel sayısı kadar ödeme yapılır. Ancak yüklenici bu sürede yükümlülüğünü yerine getirmediği takdirde İdarece cezai işlem yapılır. Hesaplamalarda idarece doldurulan puantaj esastır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin söz konusu iddiası hakkında idarece şikâyet başvurusuna verilen cevap yazısında, “İhale dokümanında, yüklenicinin vereceği hastalık, mazeret ve yıllık izinler sebebiyle oluşacak personel eksikliği, yüklenici ve idare arasında mutabık kalınan değiştirici personel arasından tamamlanmak zorundadır. Personel eksikliği durumunda üç günü geçmemek üzere eksik çalışılan gün için o günkü çalışan personel sayısı kadar ödeme yapılır. Hesaplamalarda idarece doldurulan puantaj esastır, hükmü geçmektedir. Personelin yerinin doldurulması hususunda anlatılmak istenen izin, rapor vb. durumlarda işlerin aksamaması için mevcut çalışan personellerden yer değişikliği yapılarak yerinin doldurulmasıdır. Çalışacak olan personeldeki aranan nitelikler mevzuat açısından eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmemektedir. Bu konuda netlik olmayan bir durum söz konusu değildir.” ifadeleri bulunmaktadır.

Yukarıda görüleceği üzere, idarece şikâyet başvurusuna verilen cevapta, “Personelin yerinin doldurulması hususunda anlatılmak istenen izin rapor vb. durumlarda işlerin aksamaması için mevcut çalışan personellerden yer değişikliği yapılarak yerinin doldurulmasıdır.” ifadesi bulunmakla birlikte Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan 4’üncü maddesinde bulunan, “eksik personel çalışması durumunda üç günü geçmemek üzere eksik çalışılan gün için o günkü çalışan personel sayısı kadar ödeme yapılacağına ve eksikliğin giderilmemesi hâlinde idarece uygulanacak cezai işleme” dair düzenlemede, eksik personelle çalışılan gün için o günkü personel sayısı üzerinden ödeme yapılacağına ve bu eksikliğin devam etmesi durumunda uygulanacak cezaya ilişkin bir vurgu yapılması, söz konusu Teknik Şartname düzenlemesinde belirtilen eksik personelin yerinin doldurulması işleminin mevcut personel üzerinden değil, mevcudun dışındaki personel arasından yapılacağı sonucunu doğurmaktadır.

Zira eksik personelin yeri sadece halihazırda çalışan personel arasından yer değiştirme suretiyle doldurulacak ise o vakit eksik personele göre ödeme yapılacağına ve bu eksikliğin üç günden fazla sürmesi durumunda cezai işlem uygulanacağına dair bir düzenlemeye de gerek bulunmamaktadır.

İdarece şikâyet başvurusuna verilen cevapta yapılan değerlendirme ile yukarıda yapılan değerlendirme arasındaki fark dahi ortada tereddüde düşürücü nitelikte bir düzenlemenin bulunduğunun göstergesidir.

Konuyla ilgili olarak Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde,

“78.25. İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. İdareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir.” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru konusu ihalede, İdari Şartname’nin yukarıda aktarılan 25’inci maddesinde belirtilen sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerekmesi sebebiyle,Teknik Şartname’nin “Gelmeyen personelin yerinin doldurulması” başlıklı 4’üncü maddesinde yer alan iddia konusu düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda aktarılan “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesindeki mezkûr açıklamaya aykırı ve isteklileri tereddüde düşürücü nitelikte bir düzenleme olduğu sonucuna varılarak başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin iddiasıyla ilgili olarak, söz konusu isteklinin 19.11.2012 tarihinde Kurum kayıtlarına giren itirazen şikâyet dilekçesinde,“6331 sayılı Kanunun yürürlüğe girme tarihi ile paralellik taşıyan işin ifası süreci dikkate alındığında, 6331 sayılı Yasa ile getirilen Mesleki Eğitim, İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitimleri, Risk Değerlendirmesi Raporu, Acil Eylem Planı, Yangın Eğitimleri, Ağır ve Tehlikeli İşlerde Çalışma Raporu, İş Güvenliği Uzmanı Çalıştırma gibi bir çok gider kalemi oluşturan unsurun idarenizce hazırlanan İdari Şartnamenin Teklif Giderlere Dahil Olan Masraflar başlığı altında ve Birim Fiyat Teklif Cetvelinde yer almaması ile tahminen Yaklaşık Maliyet Cetvelinde de yer verilmemiş olması mevzuata aykırılık teşkil etmektedir. 6331 sayılı Yasa ile müteselsil sorumluluk yüklendiği dikkate alındığında yukarıda zikredilen maliyet kalemleri ve sonuçlarından yalnızca yüklenicinin sorumlu tutulma olasılığı bulunmamaktadır.

Keza, sağlıklı hazırlanamayan tekliflerin ihale komisyonunca objektif olarak değerlendirilme imkanı da bulunmamaktadır.” ifadeleri bulunmaktadır.

Bahsi geçen iddia ile ilgili olarak, Teknik Şartname’nin “Çalışanların Ücret ve Sosyal Hakları” başlıklı 5’inci maddesinde,

“5.7. Yüklenici; bütün giderleri kendisine ait olmak üzere hizmetinde çalışanlar için, gerek teker teker ve gerekse topluca yaşadıkları ve çalıştıkları yerler bakımından, yürürlükte olan sağlık mevzuatı hükümlerine uygun olarak gerekli sağlık taramalarını yaptırmak ve gerekli önlemleri almak zorundadır.

5.8. Yüklenici, çalıştırdığı personelin hastalıklardan korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili mevzuat hükümlerini uygulamak ve idarenin bu konuda kendisine vereceği talimatlara da uymak zorundadır.

5.9. Yüklenici hiçbir ihtar ve ikaza gerek kalmaksızın iş emniyet tedbirlerini zamanında almak ve kazalardan korunma çarelerini işçilerine öğretmekle yükümlüdür.

5.10. Önlemler almasına rağmen olabilecek kazalarda, kazaya uğrayanların tedavilerine ilişkin giderlerle kendilerine ödenecek tazminat yükleniciye aittir.

5.11. Yüklenici personelinden iş başında veya işe bağlı nedenlerle ölenlerin defin giderleri ile ailelerine ödenecek tazminatın tümü de yüklenici tarafından karşılanır. Yüklenici bu hususta, yürürlükte bulunan genel hükümlere uyacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi firmanın itirazen şikâyet dilekçesinde atıfta bulunduğu 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu 30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Mezkûr Kanun’un “Yürürlük” başlıklı 38’inci maddesinde,

“(1) Bu Kanunun;

a) 6, 7 ve 8 inci maddeleri;

1) Kamu kurumları ile 50’den az çalışanı olan ve az tehlikeli sınıfta yer alan işyerleri için yayımı tarihinden itibaren iki yıl sonra,

2) 50’den az çalışanı olan tehlikeli ve çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerleri için yayımı tarihinden itibaren bir yıl sonra,

3) Diğer işyerleri için yayımı tarihinden itibaren altı ay sonra,

b) 9, 31, 33, 34, 35, 36 ve 38 inci maddeleri ile geçici 4, geçici 5, geçici 6, geçici 7 ve geçici 8 inci maddeleri yayımı tarihinde,

c) Diğer maddeleri yayımı tarihinden itibaren altı ay sonra,

yürürlüğe girer.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan 38’inci maddede bulunan hükme göre, ihale konusu işte 50’den fazla işçi çalıştırılan işler için Kanunun 6, 7 ve 8’inci maddelerinin yayım tarihinden altı ay sonra yani 30.12.2012 tarihinde yürürlüğe gireceği, aynı maddenin 1’inci fıkrasının (b) bendinde belirtilen maddelerin Kanun’un yayımlandığı tarihte, bu maddeler dışında kalan maddelerin ise Kanun’un yayımlandığı tarihten altı ay sonra yürürlüğe gireceği anlaşılmaktadır.

Buna göre, ihalenin yapıldığı 07.11.2012 tarihinde, söz konusu Kanun’un 38’inci maddesinin 1’inci fıkrasının (a) bendinde belirtilen iddia konusu hususla ilgili maddelerin henüz yürürlükte olmadıkları görülmektedir.

Dolayısıyla henüz yürürlükte olmayan Kanun hükümleri üzerinden başvuru konusu ihaledeki iddia konusu düzenlemeler hakkında bir değerlendirme yapılamayacağı sonucuna varılmıştır.

Konuyla ilgili meri hüküm ve düzenlemeler üzerinden yapılan değerlendirme aşağıdaki gibidir:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “İşverenlerin ve işçilerin yükümlülükleri”başlıklı 77’nci maddesinde,

“İşverenler işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler.

İşverenler işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumlulukları konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorundadırlar. Yapılacak eğitimin usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

İşverenler işyerlerinde meydana gelen iş kazasını ve tespit edilecek meslek hastalığını en geç iki iş günü içinde yazı ile ilgili bölge müdürlüğüne bildirmek zorundadırlar.

Bu bölümde ve iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tüzük ve yönetmeliklerde yer alan hükümler işyerindeki çıraklara ve stajyerlere de uygulanır.” hükmü,

Hizmet İşler Genel Şartnamesi’nin“İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması”başlıklı 19’uncu maddesinde,“İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.

Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir…” düzenlemesi,

“Çalışanların sağlık işleri”başlıklı 39’uncu maddesinde,“Yüklenici bütün giderleri kendisine ait olmak üzere hizmetinde çalışanlar için, gerek teker teker ve gerekse topluca yaşadıkları ve çalıştıkları yerler bakımından, yürürlükte olan sağlık ve güvenlik mevzuatı hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık önlemlerini almak ve çalışanların yerel şartlara göre sağlıklı bir şekilde yiyip içmeleri, yatıp kalkmaları ve yıkanmaları, hastalıklardan korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili mevzuat hükümlerine ve idare veya kontrol teşkilatının kendisine vereceği talimata uymak zorundadır.” düzenlemesi,

“Çalışanların kazaya uğramaları”başlıklı 40’ıncı maddesinde,“Yüklenicinin önlemler almasına rağmen olabilecek kazalarda, yüklenicinin işçi ve personelinden kazaya uğrayanların tedavilerine ilişkin giderlerle kendilerine ödenecek tazminat yükleniciye aittir. Ayrıca işçi ve personelden iş başında veya işe bağlı nedenlerle ölenlerin defin giderleri ile ailelerine ödenecek tazminatın tümü de yüklenici tarafından karşılanır.

Yüklenici bu hususta, yürürlükte bulunan genel hükümlere uyacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Çalışanların Ücret ve Sosyal Hakları” başlıklı 5’inci maddesinin 7, 8 ve 9’uncu maddelerindeki işçi sağlığı hususunda alınması gereken önlemler ile emniyet tedbirleri ve bunlara ilişkin eğitimin işveren tarafından işçiye verilmesi gerektiği yönündeki düzenlemeler halihazırda geçerli olan mevzuata paralellik teşkil etmektedir.

Teknik Şartname’nin “Çalışanların Ücret ve Sosyal Hakları” başlıklı 5’inci maddesinin 10 ve 11’inci fıkrasında yer alan,

“ 5.10. Önlemler almasına rağmen olabilecek kazalarda, kazaya uğrayanların tedavilerine ilişkin giderlerle kendilerine ödenecek tazminat yükleniciye aittir.

5.11. Yüklenici personelinden iş başında veya işe bağlı nedenlerle ölenlerin defin giderleri ile ailelerine ödenecek tazminatın tümü de yüklenici tarafından karşılanır. Yüklenici bu hususta, yürürlükte bulunan genel hükümlere uyacaktır.” düzenlemelerle ilgili olarak ise 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’na göre, işverenler, malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi ile kısa vadeli sigorta kolları primini yani iş kazası ve meslek hastalığı, hastalık ve analık sigortası primini ödeme yükümlüğü altındadırlar.

Dolayısıyla, işveren tarafından ödenen bu primler doğrultusunda iş kazası olması veya meslek hastalığı oluşması veya vefat hallerinde işçiye veya yakınlarına yapılacak ilgili ödemelerin, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “İş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık hallerinde sağlanan haklar” başlıklı 16, “Hak sahiplerine gelir bağlanması, evlenme ve cenaze ödenekleri” başlıklı 20 ve “Evlenme ve cenaze ödeneği” başlıklı 37’nci maddeleri doğrultusunda ilgili Kurum tarafından gerçekleştirileceği anlaşılmaktadır.

Ancak mezkûr Kanun’un “İş kazası ve meslek hastalığı ile hastalık bakımından işverenin ve üçüncü kişilerin sorumluluğu” başlıklı 21’inci maddesinde yer alan “İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir. İşverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır.” hükmünde belirtilen hâllerde, ilgili ödemelerin, Kurum tarafından işverene ödettirileceği belirtilmektedir.

Bundan dolayı, Teknik Şartname’nin “Çalışanların Ücret ve Sosyal Hakları” başlıklı 5’inci maddesinin 10 ve 11’inci fıkrasında yer alan düzenlemelerin, 11’nci fıkranın sonunda yer alan “Yüklenici bu hususta, yürürlükte bulunan genel hükümlere uyacaktır.” düzenlemesi de dikkate alınarak meri mevzuatla uyumlu olduğu sonucuna varılmış ve başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

a) Başvuru sahibinin iddiasıyla ilgili olarak Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları”başlıklı 12’nci maddesinde,

“12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) İlkadım Belediyesi Mali Hizmetler Müdürlüğü ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine ayda bir defa düzenlenir.

Yüklenici, hizmete ilişkin hazırladığı personelin devam çizelgelerini kontrol teşkilatına onaylatmadan hakediş talebinde bulunamaz.

Tahakkuk ettirilen hakedişler, aylık olarak Mali Hizmetler Müdürlüğünce ödenecektir. .

Bu iş kapsamında çalışan 366 çalışanın aylıkları her ayın 15’ine kadar ödenecektir. İdare tarafından yükleniciye yapılacak ödemelerdeki gecikmeler işçi ücretlerinin zamanında ödenmemesi yönünden bir neden olarak gösterilemez, kabul edilemez. Şirket personelinin dosyalarının ve resmi evraklarının bulundurabileceği ve arşivlendirebileceği, izin, hastalık ve rapor gibi işlerinin daha hızlı takibi, sonuçlandırılması ve belediye ile koordinasyon sağlanması için İlkadım ilçe merkezinde irtibat ve muhasebe bürosu bulundurmak ve bu büroda işvereni temsilen en az 1 (bir) şirket yetkilisi bulundurmak zorundadır. İrtibat ve muhasebe bürosu, şirket yetkilisi bulundurduğuna dair belgeleri de belediyeye ibraz etmek zorundadır. Belediye yetkilileri ibraz edilen belgeleri inceleyecek, irtibat ve muhasebe bürosunu yerinde kontrolünü yaparak tutanak altına alacaktır.

İrtibat ve muhasebe bürosunda telefon, faks, internet numaralarını bulundurduğuna dair belgeleri belediyeye ibraz etmek zorundadır. Yüklenici, Muhasebe irtibat bürosu bulundurmadığı takdirde teminatı irad kaydedilerek sözleşmesi fesh edilecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’da, ihalelere katılım için ayrıntılı olarak düzenlenen yeterlik kriterleri, işi yapabilecek nitelikteki isteklilerin ihalelere katılımını sağlama amacını taşımaktadır. Bu kapsamda, idari şartnamelerde, isteklilerin ekonomik ve mali yeterliklerine ilişkin düzenlemelere de yer verilmektedir. Diğer taraftan, anılan Kanunun 52’inci maddesinin beşinci fıkrasında, ödeneği olmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamayacağı da hüküm altına alınmıştır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38’inci maddesinde, kontrol teşkilatına işin yapımında çalıştırılan personelin ücretlerinin ödenip ödenmediğinin denetlenmesi yükümlülüğü getirilmiş, ödenmeyen ücretlerin toplam üç aya kadar olan kısmının yüklenicinin hak edişinden kesilerek işçilere ödeneceği hükme bağlanmıştır. Ayrıca Genel Şartnamenin 42 nci maddesinde, hak edişlerin ödenmesiyle ilgili usul ve esaslar düzenlenmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 34’üncü maddesinde ise “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır. Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz.” denilerek işçiyi koruyucu hükümler getirilmiştir.

Bu bağlamda, sözleşme tasarısında yer verilen aylıkların her ayın 15’ine kadar ödeneceğine ilişkin düzenlemenin tamamen çalışanların ücretlerinin zamanında ödenmesini sağlamaya yönelik olduğu, ihale edilen her işin ödeneğinin mevcut olması dolayısıyla hak edişlerin ödenmesinin gecikmesi ihtimalinin çok düşük olduğu, bu istisnai durumda, işçi ücretlerinin ödenmesinde ve dolayısıyla işin yürütülmesinde gecikme olmaması amacıyla, işin yürütülebilmesi için gerekli olan ekonomik ve mali yeterlik kriterlerine sahip olduğu kabul edilen yükleniciden, personel ücretlerini ödemesinin istenmesinin mevzuata aykırı olmadığı, kaldı ki idarelere personel ücretlerinin ödenmesinde yüklenilen sorumluluğun da bu düzenlemeyi gerekli kıldığı sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin sözleşme tasarısında yer verilen işçi ücretlerinin ödeme zamanının mevzuata aykırı olduğu yönündeki iddiası uygun bulunmamıştır.

b) Başvuru sahibinin iddiasının (b) kısmındaki Sözleşme Tasarısı’nın yukarıda aktarılan “Ödeme yeri ve şartları”başlıklı 12’nci maddesinde yer alan, yüklenicinin ihalenin yapılacağı yerde irtibat ve muhasebe bürosu bulundurması gerektiğine dair düzenlemenin mevzuata aykırılık teşkil ettiği iddiasıyla ilgili olarak bahis konusu maddede, yukarıda da aktarıldığı üzere, yüklenici firmanın İlkadım ilçe merkezinde irtibat ve muhasebe bürosu bulundurmak ve bu büroda işvereni temsilen en az 1 (bir) şirket yetkilisi bulundurmak zorunda olduğu düzenlenmiştir.

İhale dokümanı kapsamında isteklilere verilen birim fiyat teklif cetveli örneğinde söz konusu büroya ilişkin bir kalem bulunmamaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları”başlıklı 12’nci maddesinde yer alan iddia konusu düzenlemede, irtibat bürosu kurulması şartı istekliler için değil yüklenici için getirilmiştir.

Ancak söz konusu irtibat bürosunun kurulması zorunluluğu ihaleye katılan bütün istekliler için değil de sadece yüklenici için getirilmiş olsa dahi, ihalenin, geçerli teklif sahibi herhangi bir istekli üzerinde kalması ihtimali mevcut olduğundan, işyeri İlkadım ilçesinde olmayan bir isteklinin teklif edeceği tutara iddia konusu büroya ve bu büroda çalışacak personele ilişkin maliyetleri teklif tutarına ekleme gerekliliği ortaya çıkmakta, buna karşın işyeri İlkadım ilçesinde olan bir isteklinin ise buna ilişkin bir bedel öngörmesi gerekliliği bulunmamaktadır.

Konuyla ilgili olarak, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin“Yüklenicinin iş başında bulunması” başlıklı 9’uncu maddesinde, “Yüklenici, üstlenmiş olduğu işin devamı süresince, işyerinden ayrılamaz. Ancak, idare tarafından kendi yerine kabul edilecek birisini, işlerin gecikmesine veya durmasına hiçbir şekilde yol açmamak şartı ile vekil bırakarak iş başından ayrılabilir. Yüklenici veya vekili, iş yerinden ayrılmalarını gerektiren zorunlu hallerde, kontrol teşkilatından izin almak zorundadırlar.

Yüklenici veya vekili, işlerle ilgili denetimler ve çalışmalar sırasında istendiği zaman kontrol teşkilatı ile birlikte bulunacaklardır.” düzenlemesi,

“İşin yürütülmesi için gerekli personel ve araçlar”başlıklı 10’uncu maddesinde,

“Sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenici, üstlenmiş olduğu işin önemine ve iş programına uygun olarak, işlerin yapılması için gerekli her türlü yardımcı tesisleri hazırlamak, her türlü malzemeyi, ekipmanı ve personeli sağlamak ve ihzaratla ilgili önlemleri almak zorundadır.

Yüklenici tarafından sağlanan yüklenici ekipmanı ve malzemelerin tamamı işyerine getirildiğinde, yalnızca hizmetlerin gerçekleştirilmesinde kullanılacak sayılır ve yüklenici, bunların tamamını veya bir kısmını, işyeri içinde taşınması hariç, kontrol teşkilatı olurunu almadan nakledemez. Ancak, elemanları, işçileri ve yüklenici ekipmanı ile malzemeleri işyerine getirecek veya işyerinden götürecek vasıtalar için olur almaya gerek yoktur.

Yüklenici, işin sözleşme süresi içinde bitirilmesi için, gerekli miktarda malzeme ve ekipman ile yeterli sayıda personeli her an iş başında bulunduracaktır. Aksi halde yüklenici, bu hususta kendisine yapılacak tebligat tarihinden başlamak üzere on (10) gün içinde bunları istenen sayı ve miktara çıkarmak zorundadır.

Sözleşmede, işyerinde çalıştırılması gereken personel sayısının belirtildiği hallerde, yüklenici, belirtilen sayıda personeli işyerinde bulundurmak zorundadır…” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda da görüleceği üzere, yüklenicinin işin başında bulunmasına, işin devamı süresince işyerinden ayrılamayacağına ve işin yürütülmesinde yerine getirmesi gereken hususlara ilişkin yükümlülükleri açık olarak Genel Şartname’de belirtilmiştir. Yüklenicinin ihale konusu işi sözleşme şartlarına uygun olarak yapması gerektiğine ve buna ilişkin sorumlulukların yüklenici üzerinde olduğuna dair kamu ihale mevzuatında yer alan ilgili düzenlemeler ışığında Sözleşme Tasarısı’ndaki iddia konusu maddedeki düzenleme ile yüklenici firmanın ihale konusu işte çalıştırılan personele ait dosyaların ve resmi evrakların bulundurulması, arşivlenmesi, izin, hastalık ve rapor gibi işlerinin daha hızlı takibi, sonuçlandırılması ve belediye ile koordinasyon sağlanması maksadıyla İlkadım ilçe merkezinde irtibat ve muhasebe bürosu bulundurmaya ve bu büroda işvereni temsilen en az 1 (bir) şirket yetkilisi çalıştırmaya zorlanmasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu sonucuna varıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi