KİK Kararı: 2012/UH.II-4653

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/072
Gündem No : 68
Karar Tarihi : 05.12.2012
Karar No : 2012/UH.II-4653
BAŞVURU SAHİBİ:
Güven Sosyal Hizmetler İnsan Kaynakları Sağlık Medikal İnşaat Taahhüt San. Tic. Ltd. Şti., VEDAT DALOKAY CADDESİ NO:44/2 GAZİOSMANPAŞA / ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Türkiye Ve Orta Doğu Amme İdaresi Enstitüsü Genel Sekreterlik, 85 Cadde 8 06100 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/141630 İhale Kayıt Numaralı "2013 Yılı Genel Temizlik Hizmet Alım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye ve Orta Doğu Amme İdaresi Enstitüsü Genel Sekreterliktarafından 14.11.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2013 Yılı Genel Temizlik Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Güven Sosyal Hizmetler İnsan Kaynakları Sağlık Medikal İnşaat Taahhüt San. Tic. Ltd. Şti.’nin 22.10.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.10.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.11.2012 tarih ve 37158 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.11.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/4157 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; ihale dokümanında yer alan sözleşme tasarısının 16'ncı maddesinde yaralanma ve ölüm gibi ağır aykırılık hallerinde aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi sözleşmenin fesh edileceğinin belirtildiği, bu hususun mevzuata aykırı olduğu ve sözleşme serbestisine müdahale niteliğinde olduğu bu nedenle de ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

…

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.” hükmü,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. 26

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin yukarıda yer verilen 16’ncı maddesine ilişkin 26 numaralı dipnotunda “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

…

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

…” düzenlemesi,

İdarece hazırlanan sözleşme tasarısının “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde _“16.1._İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Kısmi kabul yapılıp yapılmayacağına bakılmaksızın; işin özelliği gereği sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1'i kadar olacaktır. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya(iki) ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının iki olması yeterlidir. Ancak yaralanma ve ölüm gibi ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde feshedilecektir.

Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin %1'i oranında ceza uygulanacaktır.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

_16.2._Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

_16.3._İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

_16.4._Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

Yer almaktadır.

Başvuru sahibinin tarafından sözleşme tasarısının 16'ncı maddesinde yer alan “ Ancak yaralanma ve ölüm gibi ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde feshedilecektir.” şeklindeki düzenlemenin mevzuata aykırı ve sözleşme serbestisine müdahale niteliğinde olduğu iddia edilmektedir.

İddiaya ilişkin olarak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin sözleşme tasarısına dair 17’nci maddesinde, idarelerin sözleşme tasarılarını Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlayacakları ve tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususların, işin özelliğine göre ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenleyeceklerinin belirtildiği, anılan Yönetmeliği’nin eki olarak düzenlenmiş olan tip sözleşmenin ilgili 16’ncı maddesine ait 26 numaralı dipnotun 3’üncü maddesi incelendiğinde, idarece gerek görülmesi halinde, bir defa gerçekleşmiş olsa dahi madde metninde belirtilen ağır aykırılık hallerinde sözleşmenin feshedilebileceğinin belirtildiği tespit edilmiştir.

İncelemeye konu ihaleye ilişkin sözleşme tasarısının ilgili kısmında yaralanma ve ölüm gibi durumların ağır aykırılık halleri olarak belirtildiği, bu aykırılığın bir defa gerçekleşmiş olması halinde dahi sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği görülmüştür.

Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde, idarece bir defa gerçekleşmesi durumunda dahi sözleşmenin feshine yol açabilecek ağır aykırılık hallerinin yaralanma ve ölüm gibi durumlar olarak tanımlandığı, ilgili dipnotta belirtilen şekilde düzenleme yapıldığı özetle idarece yapılan düzenlemenin ikincil mevzuat ile tanınan bir hak doğrultusunda olduğu ayrıca sözleşme tasarısında ilgili dipnota uygun olarak ağır aykırılık hallerinin ve bu aykırılığın gerçekleşmesi halinde karşılaşılabilecek muhtemel durum hakkında da bilgi verildiği görüldüğünden anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi