KİK Kararı: 2012/UH.II-465 (19 Ocak 2012)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/006
Gündem No : 44
Karar Tarihi : 19.01.2012
Karar No : 2012/UH.II-465
BAŞVURU SAHİBİ:
Mar - Nus Özel Sağlık Ve Sosyal Hiz. Yem. Ürt. Hiz. Bilg. İlaç. Tic. ltd. Şti., YENİ TURAN MAHALLESİ LOZAN CADDESİ NO:127 MARDİN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Başbakanlık Sosyal Hizmetler Ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü Huzurevi Müdürlüğü Süleyman Demirel Huzurevi Yaşlı Bakım Ve Rehabilitasyon Merkezi, Meliksah Mah. Kümeevler 2/C 06630 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/163503 İhale Kayıt Numaralı "Temizlik" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

12.01.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[27].(0041)./2012-1Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Başbakanlık Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü Huzurevi Müdürlüğü Süleyman Demirel Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezitarafından 16.11.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Temizlik” ihalesine ilişkin olarak Mar - Nus Özel Sağlık ve Sosyal Hiz. Yem. Ürt. Hiz. Bilg. İlaç. Tic. Ltd. Şti.’nin 13.12.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, 23.12.2011tarihinde şikâyetçiye ulaştığı anlaşılan idarenin 14.12.2012 tarihinde postaya verilen bila tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 02.01.2012tarih ve 217sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.01.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. İhale üzerinde bırakılan firmanın ortaklarından olan Neriman Büyükadalı hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunduğu,

Ayrıca, adı geçenin muhtelif zamanlarda ihalelere katılmaktan yasaklı olan firmaların da ortağı olduğu ve bu firmaların aynı adreste ticari faaliyet gösterdiği,

Hakkında yasaklama kararı bulunan bir firmanın ortaklarının hemen yeni bir firma kurarak ihalelere teklif verdiği,

İhale üzerinde bırakılan firmanın, müdürü ve hissedarının, daha önce ortağı ve müdürü olduğu şirketler hakkında idarenin bağlı bulunduğu Bakanlık/Genel Müdürlük tarafından yasaklama kararı verilmesi üzerine ihale üzerinde bırakılan firmaya geçtiği,

Anılan şirketin hissedarı olan Neriman Büyükadalı hakkında idarenin bağlı bulunduğu Genel Müdürlük tarafından iki yıl süreli ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verildiği dikkate alınarak 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (f) bendi uyarınca da teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

2. İhale üzerinde bırakılan firmanın teklifle birlikte sunduğu ticaret sicil gazetesinde iştigal konusunun belirtilmediği, bu nedenle de teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

3. Ayrıca, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif olduğu ve idarece yapılan sorgulamaya sundukları belgelerin mevzuatta öngörülen usule uygun olmadığı, zira hayatın olağan akışı içinde gerçekçi piyasa şartları içerisinde anılan firma tarafından öngörülen bedellerle bahse konu malzemelerin alınmasının mümkün olmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İtirazen şikâyet başvurusunda, incelenen ihaleye teklif vermeyen ancak aynı adreste ikamet ettiği belirtilen şirketler ve bu şirketlerin ortaklık ilişkilerine ilişkin iddiaların, somut bir ihaleye yönelik mevzuata aykırılık iddialarının incelendiği söz konusu başvuru kapsamında inceleme ve değerlendirme yapılmasına, Kurumuzun görev ve yetkisi bulunmamaktadır.

Bu itibarla, şikâyetçinin birinci iddiasının inceleme ve değerlendirme konusu edilmesi gereken kısmının esas itibariyle; ihale üzerinde bırakılan şirketin, ortağı veya temsile yetkili müdürün ihaleye katılmaktan yasaklı olması nedeniyle ihaleye katılamayacağına ilişkin iddia olduğu anlaşılmıştır.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasında yer alan, ihale üzerinde bırakılan istekli Şampiyon Sosyal Hizmetler Çevre Temizlik Dağıtım Gıda Tic. Ltd. Şti.’ne ait teklif dosyasında, 30.11.2010 tarih ve 7697 sayılı ve 12.01.2011 tarihli ve 7728 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetelerinin onaylı suretlerinden başka gazete ya da son ortaklık yapısını gösteren herhangi bir belge bulunmadığı tespit edilmiştir.

16.11.2011 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 15.11.2011 tarihinde teklif veren ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu 12.01.2011 tarihli ve 7728 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde yer alan bilgilere göre, 500 hisseye ayrılan şirket sermayesinin, 250 hissesinin Güler Tokdağdelen ve 250 hissesinin Hamit Kızılpınar’a ait olduğu anlaşılmıştır.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından ihalenin yapıldığı gün sunduğu Ticaret Sicil Gazetesinde ortaklık yapısı yukarıda belirtildiği şekilde olmasına karşın, şikâyetçinin başvurusu ekinde yer alan ve şikâyet üzerine idarece alınan kararda da atıf yapılan 17.11.2011 tarih ve 7942 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde yayımlanan 10.11.2011 tarih ve 2011-02 sayılı ortaklar kurulu kararıyla şirkette hisse devri yapılması sonucunda oluşan yeni ortaklık yapısının 500 paya ayrılan şirket sermayesinin 245 payının Merve Büyükadalı’ya, 245 payının Hamit Kızılpınar’a ve 10 payının da Neriman Büyükadalı’ya ait olduğunun ilan edildiği anlaşılmıştır.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifle birlikte sunduğu ticaret sicil gazetesindeki ortaklık yapısında, ihaleye teklif verdiği günden önce değişiklik yapılmış olmasına karşın, gerek önceki, gerekse son ortaklık yapısında şirketin sermayesinin yarıdan fazla hissesine sahip ortak bulunmadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan:“Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir...” hükmü yer almaktadır.

Anılan hüküm çerçevesinde, somut olay değerlendirildiğinde; ihale üzerinde bırakılan isteklinin sermaye şirketi olduğu ve şirketin sermayesinin yarısından fazla hissesine sahip ortak bulunmadığı anlaşıldığından, anılan şirket ortaklarının herhangi biri hakkındaki yasaklılık kararının, şirketin ihaleye katılımına engel teşkil etmediği sonucuna varılmıştır.

Buna karşın, Kurumumuz Kamu Alımlarını İzleme ve Bilgi Hizmetleri Dairesi Başkanlığından, ilgililer hakkında ortaklık yapısında son değişikliğin yapıldığı 10.11.2011 tarihinden itibaren açılan kamu davası veya yasaklama kararı bulunup bulunmadığına ilişkin bilgi sorulmuş olup, alınan 12.01.2012 tarih ve 25 sayılı cevabi yazıda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sermayesinin % 10’una sahip Neriman Büyükadalı hakkında muhtelif tarihlerde verilmiş ihalelere katılmaktan yasaklama kararı ile halen devam etmekte olan kamu davası bulunduğu, diğer ortaklar hakkında herhangi bir kayda rastlanılmadığı bildirilmiştir.

4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesine göre, geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kanun hükmü uyarınca, somut olayda ihale üzerinde bırakılan istekli adına teklif mektubunu imzalayan kişinin ihaleye teklif vermesine engel teşkil edecek şekilde ihalelere katılmaktan yasaklama kararı veya açılan kamu davası bulunup bulunmadığı yönünden yapılan incelemede; teklif mektubunun, Hamit Kızılpınar tarafından imzalandığı ve bu tarih itibariyle de adı geçen hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı veya hakkında açılan kamu davası bulunmadığı anlaşılmıştır.

Yapılan tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde, incelenen ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen isteklinin sermaye şirketi olduğu ve ortaklarından hiçbirisinin sermayenin yarıdan fazlasına sahip ortak konumunda olmadığı, dolayısıyla ortaklarının herhangi birinin ihalelere katılmaktan yasaklı olmasının şirketin ihalelere teklif vermesine engel teşkil etmeyeceği, ayrıca istekliye ati teklif ve diğer belgeleri imzalayan kişi hakkında da yasaklılık kararı bulunmadığından 4734 sayılı Kanunun 11 nci maddesi hükmünün de anılan şirketin ihaleye teklif vermesine engel teşkil etmediği sonucuna varılmıştır.

Şikâyetçinin birinci iddiasına yönelik yapılan tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde; sermaye şirketlerinde şirket ortaklarının ihalelere katılım yasağının bulunması halinde, bu hukuki durum nedeniyle şirketin de ihalelere katılımının yasaklanabilmesi için; hakkında yasaklılık kararı bulunan ya da kamu davası açılmış olan ortağın, şirketteki ortaklık oranının yarıdan fazla olması gerekmektedir.

Bu nedenle, sermayesinin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı bulunmadığı anlaşılan ihale üzerinde bırakılan şirketin, gerçek kişi ortaklarından her hangi birisinin ortaklık ilişkisi ya da temsil ve yönetim görevi bulunan diğer sermaye şirketlerine ilişkin katılımı kısıtlayıcı hükümler nedeniyle ihalelere katılımının kısıtlanması mümkün olmadığından, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (f) bendi uyarınca da değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olmayacağı anlaşılmış olup, şikâyetçinin iddiası bu yönüyle de yerinde görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İhale üzerince bırakılan istekli tarafından teklifle birlikte sunulan belgeler incelendiğinde, şirketin unvan ve nevi değişikliğini içeren 12.01.2011 tarihli ve 7728 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi ile mesleki faaliyetini sürdürdüğüne ilişkin Ankara Ticaret Odasından alınan 10.05.2011 tarihli sicil kayıt suretinin sunulduğu anlaşılmıştır.

İlgili oda tarafından düzenlenen, oda sicil kayıt suretinde iştigal konusuna ilişkin olarak “esas mukavelesinde yazılı olan hususlar” şeklinde şirket ana sözleşmesine göndermede bulunulduğu belirlenmiştir.

Şampiyon Sosyal Hizmetler Çevre Temizlik Dağıtım Gıda Ticaret Ltd. Şti.’nin nevi ve unvan değişikliğinin tescil ve ilan edildiği 12.01.2011 tarihli ve 7728 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde şirketin amaç ve konusunun yayımlandığı ve her türlü bina temizlik hizmetleri ilaçlama hizmetleri, personel çalıştırılmasına dayalı destek hizmetleri vd. hizmetlerin şirketin faaliyet konuları arasında sayıldığı belirlenmiş olup, şikâyetçinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Ancak, şikâyetçinin birinci iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifle birlikte 12.01.2011 tarihli ve 7728 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinin sunduğu ve son ortaklık yapısına ilişkin başka belge sunmadığının tespit edilmesine karşın, şikâyetçinin başvurusu ekinde yer alan ve şikâyet üzerine idarece alınan kararda da atıf yapılan 17.11.2011 tarih ve 7942 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde yayımlanan 10.11.2011 tarih ve 2011-02 sayılı ortaklar kurulu kararıyla şirkette hisse devri yapılması sonucunda oluşan yeni ortaklık yapısına ilişkin tespitlere yer verilmiştir.(Bahse konu gazetelerin örnekleri TOBB resmi web sitesinden teyid edilmiştir.)

Şikâyetçi tarafından, idareye şikâyet dilekçesi ekine konulan ihale üzerinde bırakılan şirketin ortaklık yapısında, 16.11.2011 tarihinde gerçekleştirilen ihale için 15.11.2011 tarihinde idareye teklifin teslim edilmesinden önce 10.11.2011 tarihinde değişiklik yapıldığı, ayrıca bu tarih itibariyle de şirket müdürü ortağın müdürlük görevine son verilerek başka bir ortağın şirket müdürü olarak şirketi tek başına temsil ve ilzama yetkili kılındığına ilişkin karar alındığı anlaşılmıştır.

Bu durumda, incelenen ihalede ihale üzerinde bırakılan istekli adına şirketi temsile yetkili müdür ortak olarak teklif veren Hamit Kızılpınar’ın, teklifin verildiği tarih itibariyle şirketi temsil yetkisinin de bulunmadığı, zira teklifle birlikte sunulan imza sirkülerinde müstenidat olarak gösterilen ortaklar kurulu kararından sonra alınan ortaklar kurulu kararıyla adı geçenin şirket müdürü olarak temsil yetkisinin kaldırıldığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, şikâyetçinin iddiası, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu ticaret sicil gazetesinin şirketin iştigal konusunu göstermediğine ilişkin ise de; şikâyetçinin gerek birinci iddiasına, gerekse ikinci iddiasına ilişkin olarak yukarıda yapılan tespitler çerçevesinde, hukuken şirketi temsil ve ilzam yetkisinin kaldırıldığı tespit edilen kişi tarafından imzalanan teklif mektubunu sunan ancak, teklifle birlikte son ortaklık yapısını gösterir belgeleri sunmadığı tespit edilen ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 12 nci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinde; idareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususların dikkate alınmayacağı açıklanmıştır.

Şikâyetçinin üçüncü iddiasının idareye şikâyet başvurusunda yer almadığı anlaşıldığından inceleme ve değerlendirme konusu edilmemiştir.

Öte yandan, incelenen ihalede; ihale komisyonunca geçerli teklif olduğu belirlenen biri ihale üzerinde bırakılan, diğeri şikâyetçi olmak üzere toplam iki teklif bulunduğu; şikâyetçinin teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olması nedeniyle uygun görülmediği ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmediği anlaşılmıştır.

İdarece yaklaşık maliyet hesabında ayni olarak yüklenici tarafından karşılanacak giyim malzemesi için piyasadan alınan tekliflerin ortalamasına göre 31 personel için toplam 2.376,00 TL maliyet öngörüldüğü, yol için aylık 102,00 TL maliyet öngörülerek işçilik modülü kullanılmak suretiyle yapılan hesaplamada fazla tatil günlerinde yapılacak çalışma ücreti de dahil olmak üzere teklif edilmesi gereken asgari tutarın 571.271,41 TL hesaplandığı tespit edilmiş olup, şikâyetçinin 677.812,21 TL bedelli teklifinin idarece hesaplanan bu tutardan %18,6 oranında yüksek olduğu tespit edilmiştir.

İncelenen ihalede, yukarıda yapılan tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, bu durumda ihale komisyonunca şikâyetçinin teklifinin geçerli teklif olarak belirlenmesine karşın, teklif bedelinin yaklaşık maliyetin üzerinde olması gerekçe gösterilerek ekonomik açıdan uygun görülmediği anlaşılmış olup, ihale komisyonunun şikâyetçinin teklifine ilişkin değerlendirmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, bu durumda incelenen ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olmasına karşın, düzeltici işlem tesis edilerek ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması halinde ihale komisyonunca uygun görülen geçerli teklif kalmadığı tespit edildiğinden ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi