KİK Kararı: 2012/UH.II-4575

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/071
Gündem No : 2
Karar Tarihi : 30.11.2012
Karar No : 2012/UH.II-4575 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Mega - Tes Enerji Elektrik Mak. İnş. Taah. Taşm. Proje Bilg. Sis. San. Ve Tic. Ltd. Şti., AŞAĞI EĞLENCE MAHALLESİ MERCİMEK SOKAK NO:17/8 ETLİK/ ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü Satınalma Dairesi Başkanlığı, Ayvalı Mah. Halil Sezai Erkut Cad. Afra Sok. 06010 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/90116 İhale Kayıt Numaralı "Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü Bandırma Bor Ve Asit Fabrikaları İşletme Müdürlüğü İnşaat Bakım Ve Onarım İşleri" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü Satınalma Dairesi Başkanlığıtarafından 28.08.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü Bandırma Bor ve Asit Fabrikaları İşletme Müdürlüğü İnşaat Bakım Ve Onarım İşleri” ihalesine ilişkin olarak Mega - Tes Enerji Elektrik Mak. İnş. Taah. Taşm. Proje Bilg. Sis. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ nin 05.10.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 08.10.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.10.2012tarih ve 34145sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.10.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3754sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;ihale tarihinde şirketleri ile hiç bir bağı olmayan, eski ortakları hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan kamu davası açılması gerekçe gösterilerek, idarece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının, geçici teminatlarının gelir kaydedilmesinin ve haklarında yasaklama hükümleri işletilmesinin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuata aykırı olduğuiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuruya konu ihalenin “Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü Bandırma Bor ve Asit Fabrikaları İşletme Müdürlüğü İnşaat Bakım ve Onarım” işi olduğu, birim fiyat alınmak suretiyle gerçekleştirilen ihaleye 5 isteklinin teklif verdiği,

İhale komisyonunun,04.09.2012 tarihli kararı ile ihalenin Mega-Tes Enerji Elektrik Makine İnşaat Taahhüt Taşımacılık Proje Bilgisayar Sistemleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi üzerinde bırakıldığı, Kurmay Gap Nak. Temz. İnş. Gıda Akaryakıt San. Tic. Ltd. Şirketinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği,

İhalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli tarafından, ihale üzerinde bırakılan Mega-Tes Enerji Elektrik Makine İnşaat Taahhüt Taşımacılık Proje Bilgisayar Sistemleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin eski ortağı ve yetkilisi Uğur Kayalar hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan kamu davası açıldığı, Uğur Kayalar’a ait hisselerin 16.12.2011 tarihinde devredildiği, anılan kişi hakkında yargılama sürerken Mega-Tes Enerji Elektrik Makine İnşaat Taahhüt Taşımacılık Proje Bilgisayar Sistemleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketin deki hisselerini devretmesinin, ihalelere katılamayacağı sonucunu değiştiremeyeceği iddiasıyla idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin iddiası yerinde görülerek, Mega-Tes Enerji Elektrik Makine İnşaat Taahhüt Taşımacılık Proje Bilgisayar Sistemleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına, geçici teminatının gelir kaydedilmesine ve anılan şirket hakkında yasaklama hükümlerinin işletilmesine 10.10.2012 tarih ve 18241 sayılı Genel Müdürlük oluruyla karar verildiğianlaşılmıştır.

Kuruma gönderilen ihale işlem dosyasından, ihale üzerinde kalan Mega-Tes Enerji Elektrik Makine İnşaat Taahhüt Taşımacılık Proje Bilgisayar Sistemleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin teklif dosyası içeriğinde yer alan anılan firmaya ait Ticaret Sicil Gazete suretleri incelendiğinde;

Ankara 31. Noterliğinden 16.12.2011 tarih ve 14780 no’lu yevmiyesiyle onaylanan ortaklar kurulu kararının tescil ve ilanına ilişkin 20.12.2011 tarih ve 7965 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinden Şirketin sermayesinin 100.000 TL olduğu, 55.000 TL hisse tutarı olan Uğur Kayalar’ın hissesinin tamamını Aslı Türkmenoğlu’na devrettiği, ihale tarihi itibariyle şirketin hisse durumunun bu şekilde olduğu, 16.12.2011 tarih ve 14780 no’lu yevmiyesiyle onaylanan ortaklar kurulu kararı ile Uğur Kayalar’ın hisselerini devrettiği, bu tarihe kadar hakim ortak durumunun korunduğu görülmüştür.

İhale işlem dosyasında yer alan bilgi ve belgeler incelendiğinde, Gap Nak. Temz. İnş. Gıda Akaryakıt San. Tic. Ltd. Şti. nin şikayet dilekçesi üzerine, idare tarafından Ankara 4. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilen 25.09.2012 tarih ve bila sayılı yazıyla Mega-Tes Enerji Elektrik Makine İnşaat Taahhüt Taşımacılık Proje Bilgisayar Sistemleri Sanayi ve Ticaret Limited Şti.’nin eski ortağı Uğur Kayalar’ın şüpheli olarak yargılandığı 2011/322 Esas sayılı kamu davasına ilişkin iddianamenin adı geçen şüpheliye tebliği tarihinin ve söz konusu iddianamenin onaylı bir örneğinin gönderilmesi hususunda talepte bulunulduğu, anılan Mahkemece söz konusu belgelerin idareye gönderildiği anlaşılmıştır.

Ankara 4. Ağır Ceza Mahkemesinin idareye gönderilen ve ihale işlem dosyasında yer alan belgelerden, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 28.10.2011 tarih ve 2009/7575 soruşturma ve 2011/41148 esas sayılı iddianamesi ile Ankara 4. Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açıldığı, Uğur Kayalar’ın ihaleye fesat karıştırmak suçundan yargılandığı, isnat edilen müsnet suçtan dolayı sanık hakkında tanzim edilen iddianamenin Uğur Kayalar’ın vekili Avukat Aysun Tezcan’a 18.11.2011 tarihinde, kendisine ise 05.12.2011 tarihinden tebliğ edildiği,

Ayrıca Uğur Kayalar’ın Yasaklılar Listesinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 04.11.2011 tarihinde açılmış kamu davası nedeniyle kaydının bulunduğu,

Anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde; “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler” başlıklı 28.2 nci maddesinde;

“4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi ve 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin uygulanmasıyla ilgili açıklama yapılmasına gerek duyulmuştur.

28.2.1. 1/1/2003 tarihinde yürürlüğü giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır.

28.2.1.1. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin birinci fıkrasının göndermede bulunduğu aynı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında da haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.

28.2.1.2. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;

a) Gerçek kişiler,

b) Tüzel kişiler,

c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,

ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,

Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.

28.2.1.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;

Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.

…….

28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.” açıklaması,

Yer almaktadır.

Anılan düzenlemelerden, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanların yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacağı, ayrıca bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacağı,ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durumun dikkate alınacağı, bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarınınihalelerine katılmalarının mümkün bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan,

Kamu İhale Kurulunun 06.05.2010 tarih ve 2010/DK.D-64 sayılı kararında;“ Haklarında kamu davası açılan kişilerin, açılan kamu davasının kendilerine tebliğinden başlayarak yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacaklarına, hüküm kesinleşinceye kadar bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış sayılacaklarına, bu kapsamda;

1- İhale süreci devam eden ihaleler için belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olunması halinde ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte anılan madde uyarınca haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiğine …” karar verildiği,

Yine Kamu İhale Kurulunun 09.08.2010 tarih ve 2010/DK.D-124 sayılı kararında; “ Açıklanan gerekçe ve nedenlerle;

• Haklarında kamu davası açılanların, kamu davasının açıldığı tarihteki hisse durumuna göre 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacağına,
• Kamu davasının açıldığı tarihten sonra hisse devri gerçekleştirilmiş olsa bile, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasına göre hakkında yasaklama kararı verilecek kişilerle ilgili değişiklik yaratan bir hukuki bir sonuç doğurmayacağına,

3- Haklarında kamu davası açılanlar ile 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanların ihalelere katılma yasağının, açılan kamu davasının haklarında kamu davası açılanlara tebliğinden itibaren başlayacağına,” karar verildiği,

Görülmüştür.

Yukarıda yer alan açıklama ve tespitler neticesinde şikayete konu ihalede idare tarafından teklifi değerlendirme dışı bırakılan Mega-Tes Enerji Elektrik Makine İnşaat Taahhüt Taşımacılık Proje Bilgisayar Sistemleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin eski ortağı Uğur Kayalar hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 28.10.2011 tarih ve 2009/7575 soruşturma ve 2011/41148 esas sayılı iddianamesi ile ihaleye fesat karıştırmak suçundan kamu davası açıldığı, davanın derdest olduğu, Uğur Kayalar’ın ihaleye fesat karıştırmak suçundan yargılandığı, isnat edilen müsnet suçtan dolayı sanık hakkında tanzim edilen iddianamenin Uğur Kayalar’ın vekili Avukat Aysun Tezcan’a 18.11.2011 tarihinde, kendisine ise 05.12.2011 tarihinde tebliğ edildiği, dava açıldığı tarih itibariyle Uğur Kayalar’ın Mega-Tes Enerji Elektrik Makine İnşaat Taahhüt Taşımacılık Proje Bilgisayar Sistemleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin yarısından fazla hisseye sahip ortağı olduğu, anılan kişinin ihale tarihinden önce 16.12.2011 tarihli ortaklar kurulu kararı ile hisselerinin tamamını başka bir şahsa devretmiş olsa bile anılan şirketin ihalelere katılmasının mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, idarece tesis edilen işlemde mevzuata ayrılık bulunmadığından, şikâyetçinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi