KİK Kararı: 2012/UH.II-4384

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/068
Gündem No : 27
Karar Tarihi : 21.11.2012
Karar No : 2012/UH.II-4384
BAŞVURU SAHİBİ:
Asır Peyzaj Tem. İnş. Gıda Taş. Yakıt Tic. ve San. Ltd. Şti., BAHÇELİEVLER MAH. 9.SOKAK. EDESSA APT. NO : 16/2 ŞANLIURFA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Elektrik Üretim A.Ş Genel Müdürlüğü Ticaret Dairesi Başkanlığı , Nasuh Akar Mah. Türkocağı Cad. No:2/F-1 Kat:13 06490 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/128771 İhale Kayıt Numaralı "18 Mart Çan İşletme Müdürlüğü'nün Tüm Tesisatının Ve Tüm Birimlerinin Teknolojik Temizlik İşlerinin 88 Kişi İle 2 Yıl Süreli Yaptırılması Hizmet Alımı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü Ticaret Dairesi Başkanlığıtarafından 31.10.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “18 Mart Çan İşletme Müdürlüğü'nün Tüm Tesisatının ve Tüm Birimlerinin Teknolojik Temizlik İşlerinin 88 Kişi ile 2 Yıl Süreli Yaptırılması Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Asır Peyzaj Tem. İnş. Gıda Taş. Yakıt Tic. ve San. Ltd. Şti.nin 18.10.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.10.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.11.2012 tarih ve 36248 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.11.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/4048 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı'nın 12'nci ve Teknik Şartname'nin 5.(h) maddelerinde yer alan yüklenicinin işçilerin kıdem tazminatını ödememesi halinde son istihkakının ödenmeyeceğine ilişkin düzenlemelerin mevzuata uygun olmadığı iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “…Yüklenici işin bitiminde çalıştırdığı tüm personelden; usulüne uygun olarak alınmış bir ibranameyi ve bu ibranamede belirtilen miktarın yine banka hesabı aracılığı ile ödendiğini gösteren belgeyi İşletmeye tevdi edecektir. Aksi takdirde Yüklenicinin son istihkakı ödenmeyecektir.

Usulüne uygun bir ibranamede;

-İbranamenin iş akdinin feshinden sonraki bir tarihi taşıması,

-İşçiden bu yönde alınacak ibranamede; işçiye ücret, fazla mesai, kıdem ve ihbar tazminatı, izin ücreti vs. işçilik haklarına ilişkin ödeme yapılmış ise bu ödemelerin açıkça ve ayrıca kalem kalem gösterilmesi,

-Ödenen işçilik hakları açısından işverenin ibra edilmiş olması şartlarını içermesi gerekmektedir.” düzenlemesine,

Teknik Şartname’nin 5.(h) maddesinde “Firma çalıştıracağı işçiler için bütün kanuni vecibeleri yerine getirmeyi, doğacak her türlü kanuni yükümlülük ve tazminatları kabul eder. Firma işin bitiminde çalıştırdığı tüm personelden ücret, fazla mesai, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti gibi işçilik haklarına ilişkin ödemeleri gösteren ve iş akdinin feshinden sonraki tarihi taşıyan bir ibraname alarak İşletmeye verecektir. Ayrıca ibranamede gösterilen meblağın işçiler için bankada açtırılmış olan hesaplara yatırıldığına dair banka ödeme çıktısını İşletmeye tevdi edecektir. Aksi takdirde Firmaya son istihkakı ödenmeyecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun Geçici 6’ncı maddesinde “ Kıdem tazminatı için bir kıdem tazminatı fonu kurulur. Kıdem tazminatı fonuna ilişkin Kanunun yürürlüğe gireceği tarihe kadar işçilerin kıdemleri için 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesi hükümlerine göre kıdem tazminatı hakları saklıdır.” hükmü,

1475 sayılı İş Kanunu’nun “Kıdem tazminatı” başlıklı 14’üncü maddesinde “Bu Kanuna tabi işçilerin hizmet akitlerinin:

1. İşveren tarafından bu Kanunun 17 nci maddesinin II numaralı bendinde gösterilen sebepler dışında,

2. İşçi tarafından bu Kanunun 16 ncı maddesi uyarınca,

3. Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyle,

4. Bağlı bulundukları kanunla kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla;

5. 506 Sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı Kanunun Geçici 81 inci maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle,

Feshedilmesi veya kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirmesi veya işçinin ölümü sebebiyle son bulması hallerinde işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet aktinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır.

İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler gözönüne alınarak hesaplanır. İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır. 12/7/1975 tarihinden, itibaren işyerinin devri veya herhangi bir suretle el değiştirmesi halinde işlemiş kıdem tazminatlarından her iki işveren sorumludur. Ancak, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır. 12/7/1975 tarihinden evvel işyeri devrolmuş veya herhangi bir suretle el değiştirmişse devir mukavelesinde aksine bir hüküm yoksa işlemiş kıdem tazminatlarından yeni işveren sorumludur.” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinde kıdem tazminatı ödenmesi koşulları sayılmış olup, söz konusu koşulların gerçekleşmesi halinde işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet akdinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenmesi öngörülmüştür.

Diğer yandan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’inci maddesinde “ Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.

Kontrol teşkilatı işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde ise “ Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.” hükmü bulunmaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 38’inci maddesi uyarınca, yüklenicinin çalıştırdığı personelin ücret, yan ödemeler ve çalışma şartları konusunda ilgili mevzuatta belirtilen şartları sağlayıp sağlamadığı konusunda idarelerin kontrol yetkisi ve yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu çerçevede idareler kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre personel ücretlerinin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar.

Bununla birlikte kamu ihale mevzuatında yüklenicinin hakedişinden kesinti yapılacak durumlar arasında personel ücretinin ödenmemesi durumu sayılmış olup, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 32’nci maddesinde yer alan “bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar” şeklindeki tanım çerçevesinde “ücret” niteliğinde sayılmayan “kıdem tazminatı” ödemelerinin bu kapsamda değerlendirilmesi mümkün bulunmamaktadır. Dolayısıyla Sözleşme Tasarısı’nın 12 ve Teknik Şartname’nin 5.(h) maddelerinde yer verilen işin bitiminde yüklenici tarafından kıdem tazminatının ödendiğine dair kanıtlayıcı belgelerin sunulmaması halinde yüklenicinin son istihkakının ödenmeyeceğine ilişkin düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı, yükleniciye ek bir külfet yüklediği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’ üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi