KİK Kararı: 2012/UH.II-3877

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/058
Gündem No : 79
Karar Tarihi : 01.10.2012
Karar No : 2012/UH.II-3877
BAŞVURU SAHİBİ:
Marmara Temizlik Hizm.Gıda Bilgisayar Reklam Ve Org. San. Tic. Ltd. Şti., İSTOÇ 40. ADA NO : 19/2 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ege Üniversitesi Uygulama Ve Araştırma Hastanesi, Ankara Cad. 35100 İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/149079 İhale Kayıt Numaralı "E.Ü. Uygulama Ve Araştırma Hastanesi 2012 Mali Yılı Hasta Servis Elemanı, Yardımcı Servis Elemanı, Teknik Destek Elemanı, Veri Kayıt Elemanı, Veri Destek Elemanı, Biyomedikal Servis Elemanı Hizmetleri 12 Aylık (01.01.2012-31.12.2012) 429 Kişi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ege Üniversitesi Uygulama ve Araştırma HastanesiBaşhekimliği tarafından 01.11.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “E.Ü. Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği 2012 Mali Yılı Hasta Servis Elemanı, Yardımcı Servis Elemanı, Teknik Destek Elemanı, Veri Kayıt Elemanı, Veri Destek Elemanı, Biyomedikal Servis Elemanı Hizmetleri 12 Aylık (01.01.2012-31.12.2012) 429 Kişi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 21.09.2012 tarih ve 32072 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3554 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle şikâyete konu ihale ile ilgili olarak, idare ile 30.01.2012 tarihinde sözleşme imzalamalarına rağmen idarenin 27.08.2012 tarihli yazısı ile değerlendirme dışı bırakıldıklarının ve ihalenin Birbey İns. Kayn. Tur. Tem. Tic. ve Paz. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığının bildirdiği, ancak anılan isteklinin giyim giderinin aşırı düşük teklif sınır değerinin altında olduğu, bu nedenle istekliden aşırı düşük teklif sorgulaması istenilmesi gerektiği, isteklinin tatil günlerinde çalışacak işçiler için öngördüğü bedelin işçilik hesaplama modülünün kullanılması (elle hesaplanmaması) nedeniyle teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin altında olduğu, kendi tekliflerinin kârsız yaklaşık maliyetin altında kalması nedeniyle sorgulanmasına ve idarece teklifin hayatın olağan akışına uygun olmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmasına rağmen ihale üzerinde bırakılan isteklinin sadece 12.388,73 TL fazla bedel teklif etmiş olduğu, bu teklifin kârsız yaklaşık maliyetin üzerinde kalmasına anlam veremedikleri, ihale üzerinde bırakılan isteklinin giyim için öngördüğü bedelin yaklaşık maliyet içinde yer alan giyim giderinden yüksek olduğu, dolayısıyla idarenin giyim giderini araştırırken yanlış değerlendirme yaptığı, Kurumca yeniden inceleme yapılarak tatil ücreti için verilmesi gereken asgari ücretin altında teklif veren isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması ve ihalenin yeniden üzerlerinde bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Ege Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 01.11.2011 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “ 2010 Mali Yılı Hasta Servis Elemanı, Yardımcı Servis Elemanı, Teknik Destek Elemanı, Veri Kayıt Elemanı, Veri Destek Elemanı, Biyomedikal Servis Elemanı Hizmetleri 12 Aylık (01.01.2012-31.12.2012) ” hizmet alımı ihalesine ilişkin olarak, Birbey İns. Kayn. Prod. Rek. Tur. Taş. Tem. Tic. ve Paz. Ltd. Şti. tarafından 16.12.2011 tarihinde Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 23.01.2012 tarih ve 2012/UH.II-502 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı ile idarece ihalenin üzerinde bırakıldığı Marmara Tem. Hiz. Gıd. Bil. Rek. ve Org. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Karahan Group İnş. Nak. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.-Karahan Bil. Hiz. Org. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olduğu ancak adı geçen isteklilerin giyime ilişkin öngördükleri fiyatların ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığı anlaşıldığından ilgili vergi dairelerine bildirim yapılmasına karar verilmiştir.

Anılan Kurul Kararı üzerine Birbey İns. Kayn. Prod. Rek. Tur. Taş. Tem. Tic. ve Paz. Ltd. Şti. tarafından anılan kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle dava açılmış, Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 23.05.2012 tarih ve Y.D. İtiraz No:2012/2450 sayılı kararında “...ihaleyi yapan idarece 10.788,35 TL hesaplanan giyim malzemeleri için teklif edilen bedellerin hayatın olağan akışı ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığından, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi firmaların aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun bulunmayarak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesi gerektiği sonucuna varılması gerekirken davacının bu yöndeki isteminin reddine yönelik dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.” ifadelerine yer verilerek, dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138’inci maddesinin 4’üncü fıkrası uyarınca, söz konusu mahkeme kararı uyarınca Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden, Kurulca alınan 04.07.2012 tarih ve 2012/MK-211 sayılı karar ile 23.01.2012 tarih ve 2012/UH.II-502 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı iptal edilmiş, Marmara Tem. Hiz. Gıd. Bil. Rek. ve Org. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Karahan Group İnş. Nak. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.-Karahan Bil. Hiz. Org. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun bulunmayarak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması suretiyle düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.

Bu kez başvuru sahibi istekli olan Marmara Tem. Hiz. Gıd. Bil. Rek. ve Org. San. ve Tic. Ltd. Şti., Kurulca mahkeme kararının uygulanmasını teminen alınan 04.07.2012 tarih ve 2012/MK-211 sayılı karar uyarınca, idarenin ihaleyi Birbey İns. Kayn. Prod. Rek. Tur. Taş. Tem. Tic. ve Paz. Ltd. Şti. üzerinde bırakması sonucunda, isteklinin teklif bedeline yönelik olarak yukarıda özetlenen iddialarda bulunmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler. ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

…

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikayet başvurusunda bulunabilecekler” başlıklı 3’üncü maddesinde “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday ve istekliler ile istekli olabilecekler şikayet başvurusunda bulunabilir. ” Açıklaması bulunmaktadır.

Aktarılan mevzuattan hareketle idareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

Somut olayda başvuru sahibinin, Bölge İdare Mahkemesinin vermiş olduğu yürütmenin durdurulması kararı ile değerlendirme dışı bırakılmış olması, daha açık bir ifadeyle ihalenin üzerinde kalması olasılığının bulunmaması nedeniyle hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin bulunmadığı, dolayısıyla başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak; şikâyete konu ihale ile ilgili olarak, idare ile 30.01.2012 tarihinde sözleşme imzalamalarına rağmen idarenin 27.08.2012 tarihli yazısı ile değerlendirme dışı bırakıldıklarının ve ihalenin Birbey İns. Kayn. Tur. Tem. Tic. ve Paz. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığının bildirildiği, ancak anılan isteklinin giyim giderinin aşırı düşük teklif sınır değerinin altında olduğu, bu nedenle istekliden aşırı düşük teklif sorgulaması istenilmesi gerektiği, isteklinin tatil günlerinde çalışacak işçiler için öngördüğü bedelin işçilik hesaplama modülünün kullanılması (elle hesaplanmaması) nedeniyle teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin altında olduğu, kendi tekliflerinin kârsız yaklaşık maliyetin altında kalması nedeniyle sorgulanmasına ve idarece teklifin hayatın olağan akışına uygun olmaması nedeniyle, değerlendirme dışı bırakılmasına rağmen, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sadece 12.388,73 TL fazla bedel teklif etmiş olduğu, bu teklifin kârsız yaklaşık maliyetin üzerinde kalmasına anlam veremedikleri, ihale üzerinde bırakılan isteklinin giyim için öngördüğü bedelin yaklaşık maliyet içinde yer alan giyim giderinden yüksek olduğu, dolayısıyla idarenin giyim giderini araştırırken yanlış değerlendirme yaptığı, Kurumca yeniden inceleme yapılarak tatil ücreti için verilmesi gereken asgari ücretin altında teklif veren isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması ve ihalenin yeniden üzerlerinde bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Anılan Kurul kararı ile; “… Somut olayda başvuru sahibinin, Bölge İdare Mahkemesinin vermiş olduğu yürütmenin durdurulması kararı ile değerlendirme dışı bırakılmış olması, daha açık bir ifadeyle ihalenin üzerinde kalması olasılığının bulunmaması nedeniyle, hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin bulunmadığı, dolayısıylabaşvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır. …” denilerek, “ başvurunun reddine ” karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “teklifi değerlendirme dışı bırakılmış” olsa ve bu işleme karşı yaptığı itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kurul tarafından mevzuata aykırılık bulunmasa dahi, itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden veya başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmış olmasından (Mahkeme kararı sonucu da olsa) bağımsız olarak başvuru sırasında ehliyetinin olduğu gözetilerek incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak işin,“ esasının incelemesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ başvurunun reddine ” ilişkin karara katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi