KİK Kararı: 2012/UH.II-3515

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/053
Gündem No : 60
Karar Tarihi : 05.09.2012
Karar No : 2012/UH.II-3515
BAŞVURU SAHİBİ:
İstanbul Fuarcılık A.Ş. (29.08.2012 tarih ve 2012/MK-290 Sayılı Kurul Kararı), KARTALTEPE MAHALESİ SAYFİYE SOKAK NO:34/4 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
TÜRK SİLAHLI KUVVETLERİNİ GÜCLENDİRME VAKFI, PARİS CADDESİ YAZANLAR SOKAK NO:4 KAVAKLIDERE / ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011 İhale Kayıt Numaralı "İDEF 2013 11.ULUSLARARASI SAVUNMA SANAYİ FUARI" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türk Silahlı Kuvvetlerini Güçlendirme Vakfı tarafından yapılan “İDEF 2013 11.Uluslararası Savunma Sanayi Fuarı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 14.11.2011 tarihli ve 48504sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3214sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle tekliflerinin, şirket adreslerinin bazı belgelerde farklı göründüğü, CNR Holding bünyesinde yer aldıkları ve anılan Holdingle aralarında muvazaalı iş ortaklığının bulunduğu, kira kontratlarında devirle ilgili hükümlerin eksik olduğu, bazı salonların deprem açısından can güvenliği performansını sağlamadığı, mali yapıları ile mesleki yeterliklerinin diğer istekliye göre daha zayıf olduğu gerekçeleriyle haksız yere reddedildiği, ayrıca ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapılması gerekirken bu şekilde yapılmadığı, ihalenin iptali gerektiğiiddia iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin 14.11.2011 tarih ve 48504 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi üzerine yapılan inceleme neticesinde alınan 26.12.2011 tarih ve 2011/UH.II-4358 sayılı Kurul Kararında, 19.12.2011 tarih ve 2011/DK.D-242 sayılı düzenleyici Kurul Kararı mucibince ihaleyi yapan idarenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında bulunmadığı tespiti yapılarak başvurunun görev yönünden reddine karar verilmiştir.

Bilahare, 26.12.2011 tarih ve 2011/UH.II-4358 sayılı Kurul Kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 16. İdare Mahkemesince verilen 10.07.2012 gün ve E:2012/993 sayılı kararda;

“Dava dosyasının incelenmesinden; Türk Silahlı Kuvvetleri Güçlendirme Vakfı tarafından yapılan “İDEF 2013 11. Uluslararası Savunma Sanayi Fuarı” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından davalı idareye; tekliflerinin, şirket adreslerinin bazı belgelerde farklı göründüğü, CNR holding bünyesinde yer aldıkları ve anılan holdingle aralarında muvazaalı iş ortaklığının bulunduğu, kira kontratlarında devir ile ilgili hükümlerin eksik olduğu, bazı salonların deprem açısından can güvenliği performansını sağlamadığı, mali yapıları ile mesleki yeterliklerinin diğer istekliye göre daha zayıf olduğu gerekçeleriyle haksız yere reddedildiği, ayrıca ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapılması gerekirken bu şekilde yapılmadığı, ihalenin iptali gerektiği iddialarına yer verilerek başvuruda bulunulduğu, yapılan inceleme neticesinde davalı idarece; Kamu İhale Kurulunun 19.12.2011 tarih ve 2011/DK.D-242 sayılı kararıyla; Türk Silahlı Kuvvetlerini Güçlendirme Vakfının 4734 sayılı Kanun kapsamında olmadığının karar altına alındığı, 4734 sayılı Kanuna tabi olmayan ihale ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumunun inceleme görev ve yetkisi bulunmadığı, ayrıca, yapılan inceleme neticesinde; başvuru dilekçesine 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesi (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırıldığına dair banka dekontunun eklenmediğinin tespit edildiği, başvuru dilekçesinin son sayfasına “İşbu başvuruya konu ihale TSKG Vakfının kendisini 4734 sayılı Kanuna tabi saymayarak İhale Kayıt Numarası almadan yapıldığından, başvuru sırasında İhale Kayıt Numarası mevcut olmadığı, bu nedenle de harç yatırılmadığı için, Kamu İhale Kurumunca bu konuda verilecek karardan sonra eksiklik giderilmek üzere itirazen şikâyet başvurusu harçsız olarak verilmiştir.” şerhi düşüldüğünün görüldüğü, bu itibarla; 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun görev yönünden reddine karar verilmesi üzerine görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda, her ne kadar davalı idarece Kamu İhale Kurulunun 19.12.2011 tarih ve 2011/DK.D-242 sayılı ve Türk Silahlı Kuvvetlerini Güçlendirme Vakfının 4734 sayılı Kanun kapsamında olmadığına ilişkin kararına atıf yapılarak davacının başvurusunun görev yönünden reddine karar verildiği görülmekte ise de, anılan kararın yürütülmesinin Mahkememizin 10.07.2012 tarih ve 2012/473 sayılı kararı ile durdurulduğu görüldüğünden, bu bağlamda dayanaksız kalan ve usul yönünden tesis edilen dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uyarlık görülmemiştir.” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin (26.12.2011 tarihli ve 2011/UH.II-4358 sayılı Kurul kararının) yürütmesinin 2577 sayılı Kanun’un 27’nci maddesi uyarınca teminat alınmaksızın durdurulmasına karar verilmiştir.

Bunun üzerine, söz konusu Mahkeme kararının icapları doğrultusunda alınan 29.08.2012 tarih ve 2012/MK-290 sayılı Kurul Kararı ile,

1. Kamu İhale Kurulunun 26/12/2011 tarihli ve 2011/UH.II-4358 sayılı kararının iptaline,

2. Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda başvurunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik hükümleri çerçevesinde yeniden incelenmesine,

karar verilmiştir.

29.08.2012 tarih ve 2012/MK-290 sayılı Kurul Kararı mucibince yapılan inceleme neticesinde tespit edilen hususlar aşağıda belirtilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinin birinci fıkrasında, kamu harcaması yapılmasını gerektiren mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin 4734 sayılı Kanun kapsamında olduğu belirtilmektedir. Bu çerçevede, idarelere gelir getirici nitelikte olan ihaleler anılan Kanununun kapsamına dâhil değildir.

İhale Şartnamesinin;

6.4 üncü maddesinde, “Teklif mektubunda, IDEF-2013 11’inci Uluslararası Savunma Sanayii Fuarı İhale Şartnamesi’nin 6.5. maddesinde yer alan muhammen bedel ve 10.1’inci maddesinde yer alan tüm gelirlerin paylaşımında uygulanacak esaslar çerçevesinde; “IDEF-2013 11’inci 11’inci Uluslararası Savunma Sanayii Fuarı’nı bu İhale Şartnamesi’nde belirtilen koşullara bağlı kalarak; Türk Silahlı Kuvvetleri Güçlendirme Vakfı’na bırakılacak pay………..(………) ABD Dolarından (KDV hariç) az olmamak ve brüt Fuar geliri (KDV hariç) bu rakamın iki mislinden fazla olduğu takdirde, mevcut gelirin %50’sini Türk Silahlı Kuvvetlerini Güçlendirme Vakfı’na bırakmak kaydı ile yapmayı taahhüt ediyorum.” ifadesi yazılacak ve imzalanacaktır. Teklif mektubunda, bunun dışında yer alacak “Katılıyorum”, “Uygundur” gibi ifadeler ile diğer değerlendirme, görüş ve öneriler kabul edilmeyecek, bu tür ifadeleri içeren teklif mektupları değerlendirmeye dâhil edilmeyecektir.”,

6.5 inci maddesinde, “Teklif mektubunda, IDEF-2013 Fuarı için muhammen bedel olan 4.500.000 (dörtmilyonbeşyüzbin) ABD Dolarından (KDV hariç) az olmamak kaydıyla teklif edilen tutar, daktilo veya okunaklı kitap harfleriyle yazılmış el yazısı ile rakam ve yazı olarak açıkça belirtecektir.”,

6.6 ncı maddesinde, “Teklif mektubunda, Vakıf ile İstekli arasında yapılacak Hizmet Sözleşmesi çerçevesinde, Fuar ile ilgili olarak yapılacak bütün işlemlerin finansmanının İstekli tarafından karşılanacağı belirtilecektir.”,

10.1.1 inci maddesinde, “Ana Yüklenici Firma, IDEF-2013 11’inci Uluslararası Savunma Sanayii Fuarı’nın bütün gelirlerinin toplam brüt cirosunun KDV’si ödendikten sonra kalan miktarının %50’sini Vakfa bırakacaktır. Bu meblağ hiçbir halde İstekli’nin teklif mektubunda belirtmiş olduğu bedelin altında olmayacaktır. Gerçekleşen toplam brüt cirodan Vakıf payına düşen miktar (KDV hariç) teklif edilen miktarın altında kaldığı takdirde, aradaki fark Ana Yüklenici Firma tarafından Vakfa “Vakfın kâr kaybı ve zararı” olarak ödenecektir.”,

10.1.2 nci maddesinde, “Paylaşıma esas olan Fuar gelirleri aşağıda belirtilmiştir:

10.1.2.1 Stand satışları,

10.1.2.2 Katılımcı firmaların yararlanacağı ücretli görüşme ofisleri, toplantı/seminer/konferans salonları ve şale gelirleri,

10.1.2.3 Ekstra stand malzemeleri,

10.1.2.4 Ekstra hizmetler,

10.1.2.5 Yiyecek – içecek hizmetleri,

10.1.2.6 Fuar kataloğuna alınacak reklamlar,

10.1.2.7 Fuar alanı içi ve çevresine konulacak reklam panosu gelirleri,

10.1.2.8 Hediyelik eşya satışları,

10.1.2.9 Gümrük ve nakliye hizmetleri,

10.1.2.10 Katılımcı firmaların kara, deniz ve hava gösterisi, sergi, tanıtım faaliyetlerinden elde edilecek gelirler.”

10.1.3 üncü maddesinde, “Ana Yüklenici Firma, 10.1.2. maddede sayılan tüm hizmetlere ilişkin satış ve hizmet sözleşmelerini Vakfa zamanında ve eksiksiz gönderecektir.”

10.1.4 üncü maddesinde, “Stand satışları, Şartname’nin 10.1.8 inci maddesinde belirtilen m2 birim fiyatlarına göre yapılacak ve paylaşıma esas olan tüm Fuar gelirlerinin paylaşımı 10.1.5 inci maddesinde belirtilen esaslara göre gerçekleştirilecektir.”,

10.1.5 inci maddesinde, “IDEF-2013 Fuar Katılım Sözleşmesine göre katılımcı firmalar tarafından ödenen 10.1.2. maddede sayılan gelirler, Vakıf tarafından uygun görülecek bir bankada açılacak ortak hesaba/hesaplara yatırılacaktır. Bu hesapta/hesaplarda birikecek gelirler, KDV hariç gelirin %50’si Vakıf, %50’si Ana Yüklenici Firma payı olarak, ortak talimat ile paylaşılacaktır. KDV tutarları ise, Ana Yüklenici Firma’nın kendi hesaplarına aktarılacaktır. Katılımcıların ödemelerini Türk Lirası ve/veya Euro cinsinden ortak hesaba yatırması halinde, katılımcı firmalara uygulanacak ABD Doları kuru, ödeme tarihindeki Merkez Bankası efektif satış kuru ve/veya Euro/ABD Doları çapraz kuru üzerinden hesaplanacaktır.”

10.1.6 ncı maddesinde, “Ana Yüklenici Firma, bu İhale Şartnamesi’nde belirtilen yükümlülükler ile ilgili tüm hizmetlerin finansmanını, Fuar brüt cirosunun KDV’si ödendikten sonra kendi payına düşen miktardan karşılayacaktır.”

10.1.7 nci maddesinde,“Bu İhale Şartnamesi’nde öngörülen ve Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Yönetim Kurulunun 27 Şubat 2007 tarih ve 242 sayılı Kararıyla yürürlüğe giren Yurt İçinde Fuar Düzenlemesine Dair Usul ve Esaslar’ın 7’nci maddesinde “Fuar düzenlenebilir alanlar” olarak belirtilen Fuarcılık hizmetleri dışında ortaya çıkabilecek benzer ve Vakıf tarafından yapılması istenecek ilave Fuarcılık hizmetleri de Ana Yüklenici Firma tarafından finanse edilecektir.”,

15.1 inci maddesinde, “Ön Hesap Mutabakatı;

15.1.1 Madde 10.1.2’de sayılan tüm hizmetlere ilişkin satış ve hizmet sözleşmelerine göre gelirlerin paylaşımı yapılacak ve Fuar kapanışından itibaren bir ay içerisinde tüm sözleşmeler TSKGV’ye gönderilmiş olacaktır.

15.1.2 Tahsil edilemeyen hesaplardan Vakıf payına düşen meblağ, ön hesap mutabakatının yapıldığı tarihten itibaren en geç 10 gün içerisinde, Ana Yüklenici Firma tarafından Vakfın bildireceği banka hesabına ödenecektir. Bu tarihe kadar sözleşmesi imzalanmış olmasına rağmen ödemesi yapılmamış olan satış ve/veya hizmetlerden Vakıf payına düşen meblağ, Ana Yüklenici Firma tarafından tek seferde ödenerek ortak hesap kapatılacaktır. Gecikme halinde, T.C. Merkez Bankası’nın avans işlemlerinde uygulanan faiz oranı üzerinden gecikme cezası tahakkuk ettirilecektir.

…”

düzenlemelerine yer verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından sunulan teklif mektubunda da;

“ “IDEF-2013 11’inci Uluslararası Savunma Sanayii Fuarı” İhale Şartnamesinin 6.5. maddesinde yer alan muhammen bedel ve 10.1’inci maddesinde yer alan tüm gelirlerin paylaşımında uygulanacak esaslar çerçevesinde; “IDEF-201311’inci Uluslararası Savunma Sanayii Fuarı” İhale Şartnamesinde belirtilen koşullara bağlı kalınarak, Türk Silahlı Kuvvetleri Güçlendirme Vakfına bırakılacak pay 6.000.000 ABD Doları (Altımilyon Doları)ndan (KDV Hariç) az olmamak ve brüt Fuar geliri (KDV Hariç) bu rakamın iki mislinden fazla olduğu takdirde, mevcut gelirin %50’sini Türk Silahlı Kuvvetleri Güçlendirme Vakfı’na bırakmak kaydı ile yapmayı taahhüt ediyorum.

Türk Silahlı Kuvvetleri Güçlendirme Vakfı ile aramızda akdedilecek “Hizmet Sözleşmesi” çerçevesinde, “IDEF-2013 11’inci Uluslararası Savunma Sanayii Fuarı” ile ilgili olarak yapılacak bütün işlemlerin bütün finansmanı tarafımızdan karşılanacaktır.”

ifadeleri yer almaktadır.

Yukarıda bazı düzenlemelerine yer verilen İhale Şartnamesi ve bazı ifadelerine yer verilen teklif mektupları ile İhale Komisyon kararı üzerinde yapılan inceleme neticesinde; başvuruya konu ihalenin, “kamu harcaması yapılmasını gerektiren” değil, gelir getirici nitelikte bir ihale olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Bu çerçevede, 4734 sayılı Kanuna tabi olmayan ihale ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumunun inceleme görev ve yetkisi bulunmamaktadır.

Ayrıca, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin yedinci fıkrasında, başvuru dilekçesine başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi gerektiği, aynı maddenin onuncu fıkrasında da, başvurunun şekil kurallarına uygun olmaması halinde başvurunun reddine karar verileceği hüküm altına alınmıştır.

Bununla birlikte, y

apılan inceleme neticesinde; başvuru dilekçesine 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesi (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca şikayette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırıldığına dair banka dekontunun eklenmediği tespit edilmiş olup, başvuru dilekçesinin son sayfasına “İşbu başvuruya konu ihale TSKG Vakfının kendisini 4734 sayılı Kanuna tabi saymayarak İhale Kayıt Numarası almadan yapıldığından, başvuru sırasında İhale Kayıt Numarası mevcut olmadığı, bu nedenle de harç yatırılamadığı için, Kamu İhale Kurumunca bu konuda verilecek karardan sonra eksiklik giderilmek üzere itirazen şikayet başvurusu harçsız olarak verilmiştir.” şerhi düşüldüğü görülmüştür.

Bu itibarla; 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun görev yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi