KİK Kararı: 2012/UH.II-3349

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/048
Gündem No : 105
Karar Tarihi : 15.08.2012
Karar No : 2012/UH.II-3349
BAŞVURU SAHİBİ:
Tez Medikal Sağlık Turizm A.Ş., ATATÜRK HAVALİMANI DIŞ HATLAR GİDİŞ TERMİNALİ YEŞİLKÖY / İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Elektrik Üretim A.Ş Genel Müdürlüğü Ambarlı Fuel-Oil Doğal Gaz Kombine Çevrim Santrali İşletme Müdürlüğü, Ambarlı Mah. Dolum Tesisleri Yolu Mevkii 34315 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/68440 İhale Kayıt Numaralı "2 Yıl Süreli İşyeri Hekimliği" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

(EÜAŞ) Ambarlı Fuel-Oil Doğal Gaz Kombine Çevrim Santrali İşletme Müdürlüğü tarafından 14.06.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2 Yıl Süreli İşyeri Hekimliği” ihalesine ilişkin olarak Tez Medikal Sağlık Turizm A.Ş.’nin 29.06.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.07.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine başvuru sahibince 11.07.2012tarih ve 24615sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.07.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/2645sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle:4857 sayılı Kanun’un 81 inci maddesinin üçüncü fıkrası ile anılan Kanun’a istinaden çıkartılan İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri Yönetmeliği’nin 4 üncü maddesinin (f) bendinden, işyeri hekimliği hizmeti sunmak zorunda olan işverenlerin bu hizmeti bünyesinde çalıştırdığı ve mevzuatta belirtilen vasıflara sahip personel ile yerine getirebileceği gibi işletme dışında Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulmuş ve faaliyetine devam eden şirketlerce kurulan ve işletilen Ortak Sağlık ve Güvenlik Birimlerinden hizmet almak suretiyle de yerine getirebilecekleri anlaşılmakta olup, anılan mevzuat göz önünde bulundurulduğunda, ihaleye gerçek kişi olarak katılan ihale uhdesinde kalan istekliden idarece işyeri hekimliği hizmeti alınmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla anılan istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari Şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin adının “2 Yıl Süreli İşyeri Hekimliği” olarak belirtildiği, miktarı ve türüne ise şartname ekinde,

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

İşyeri Hekimliği Hizmeti

Ay

24,000

şeklinde yer verildiği, 19 uncu maddesinde teklif ve sözleşme türünün birim fiyat teklif ve sözleşme olacağının belirtildiği, Sözleşme Tasarısının 9 uncu maddesinde, işe başlama tarihinin 27.06.2012, işin bitiş tarihinin 26.06.2014 olarak belirtildiği görülmüştür.

Diğer taraftan Teknik Şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin: Ambarlı Fuel-Oil Doğalgaz Kombine Çevrim Santralı İşletme Müdürlüğü’nde çalışan 4857 sayılı Kanun’a tabi 317 yevmiyeli personelin kanun ve diğer mevzuata uygun olarak sağlık hizmetlerinin karşılanmasında 1 (bir) doktorun (hekim) kısmi zamanlı ve iki yıl süre ile işyeri hekimi olarak çalıştırılması işi olarak tarif edildiği, 6 ncı maddesinde; işyeri hekiminin idarece kurulmuş bulunan İşçi Sağlığı ve Güvenliği Kurulu çalışmalarına iştirak edeceği, 8 nci maddesinde; işyeri hekiminin idarede bulunan sağlık biriminde çalışacağı, idarece gerekli yer ve ekipmanın kendisine tahsis edileceği, idare tarafından sağlık hizmetlerine yardımcı olması açısından hemşire ve yardımcı personel görevlendirileceği, işin yürütülmesi sırasında gerekli olan araç gerecin yönetmelikler çerçevesinde idare tarafından temin edileceği ve işyeri hekiminin iş elbisesi ve iş güvenliği gereği kullanılacak tüm malzemelerin ayni olarak idare tarafından karşılanacağı hususlarına yer verildiği görülmüştür.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “İş sağlığı ve güvenliği hizmetleri” başlıklı 81 inci maddesinde “İşverenler, devamlı olarak en az elli işçi çalıştırdıkları işyerlerinde alınması gereken iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin belirlenmesi ve uygulanmasının izlenmesi, iş kazası ve meslek hastalıklarının önlenmesi, işçilerin ilk yardım ve acil tedavi ile koruyucu sağlık ve güvenlik hizmetlerinin yürütülmesi amacıyla, işyerindeki işçi sayısı, işyerinin niteliği ve işin tehlike sınıf ve derecesine göre;

a) İşyeri sağlık ve güvenlik birimi oluşturmakla,

b) Bir veya birden fazla işyeri hekimi ile gereğinde diğer sağlık personelini görevlendirmekle,

c) Sanayiden sayılan işlerde iş güvenliği uzmanı olan bir veya birden fazla mühendis veya teknik elemanı görevlendirmekle,

yükümlüdürler.

İşverenler, bu yükümlülüklerinin tamamını veya bir kısmını, bünyesinde çalıştırdığı ve bu maddeye dayanılarak çıkarılacak yönetmelikte belirtilen vasıflara sahip personel ile yerine getirebileceği gibi, işletme dışında kurulu ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak da yerine getirebilir. Bu şekilde hizmet alınması işverenin sorumluklarını ortadan kaldırmaz.

_(Ek fıkra: 23/7/2010-6009/49 md.)_İşyeri sağlık ve güvenlik birimleri ile ortak sağlık ve güvenlik birimlerinin nitelikleri, ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alınmasına ilişkin hususlar, bu birimlerde bulunması gereken araç, gereç ve teçhizat ile görevlendirilecek işyeri hekimi, iş güvenliği uzmanı ve diğer sağlık personelinin nitelikleri, sayısı, işe alınmaları, görev, yetki ve sorumlulukları, çalışma şartları, görevlerini nasıl yürütecekleri, eğitimleri ve belgelendirilmeleri ile eğitim kurumlarının yetkilendirilmeleri, işyeri hekimi ve iş güvenliği uzmanı eğitim programlarının ve bu programlarda görev alacak eğiticilerin niteliklerinin belirlenmesi ve belgelendirilmeleri ile eğitimlerin sonunda yapılacak sınavlar ilgili tarafların görüşü alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir…” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Kanun hükmünden iş sağlığı ve güvenliği hizmetini sunmak zorunda olan işverenlerin bu hizmeti, bünyelerinde kurulmuş işyeri sağlık ve güvenlik birimleri ile çalıştırdıkları ve mevzuatta belirtilen vasıflara sahip personel marifetiyle yerine getirebileceği gibi, işletme dışında kurulmuş ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet almak suretiyle de yerine getirebilecekleri, işyeri sağlık ve güvenlik birimleri ile ortak sağlık ve güvenlik birimlerinin niteliği, kurulması ve çalışma usullerinin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği anlaşılmaktadır.

Öte yandan söz konusu Kanuna istinaden çıkartılan İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri Yönetmeliği’nin 4 üncü maddesinin (f) bendinde ortak sağlık ve güvenlik birimi, iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini sunmak üzere, gerekli donanım ve personele sahip olan ve Bakanlıkça yetkilendirilen kamu kurum ve kuruluşları ile Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre faaliyet gösteren şirketlerce kurulan ve işletilen müesseseler olarak tanımlanmıştır.

Ayrıca anılan Yönetmeliğin “İşverenin yükümlülükleri” başlıklı 5 inci maddesinde “(1) İşveren, işyerlerinde alınması gereken iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin belirlenmesi ve uygulanmasının izlenmesi, iş kazası ve meslek hastalıklarının önlenmesi, işçilerin ilk yardım ve acil tedavi ile koruyucu sağlık ve güvenlik hizmetlerinin yürütülmesi amacıyla; İSGB oluşturmakla, bu birimde bir veya birden fazla işyeri hekimi ile gereğinde diğer sağlık personelini görevlendirmekle ve sanayiden sayılan işlerin yapıldığı işyerlerinde tehlike sınıfına uygun bir veya birden fazla iş güvenliği uzmanı görevlendirmekle yükümlüdür.

(2) İşveren, birinci fıkrada sayılan yükümlülüklerinin tamamını veya bir kısmını işyerinde, Bakanlıkça belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması halinde, işletme dışında kurulu Bakanlıkça yetkilendirilen birimlerden hizmet alarak da yerine getirebilir…” hükmü, “İşyeri sağlık ve güvenlik birimi” başlıklı 8 inci maddesinde “(1) İSGB; en az bir işyeri hekimi ile gereğinde diğer sağlık personeli ve sanayiden sayılan işlerin yapıldığı işyerlerinde bunlara ilave olarak tehlike sınıfına uygun en az bir iş güvenliği uzmanından oluşur.

(2) İSGB, iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin yürütülmesine ve çalışacak personel sayısına yetecek büyüklükte, kolay ulaşılabilir, tercihen giriş katta kurulur. Bu birimlerde 12 metrekareden az olmamak üzere en az bir muayene ve ilkyardım odası ile sanayiden sayılan işyerlerinde sekiz metrekareden az olmamak üzere bir iş güvenliği uzmanı odası bulunur.

(3) İSGB, iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini işyerinin tehlike sınıfı, sektörü ve işçi sayısına göre belirlenen sürelerden az olmamak kaydı ile yürütür.

(4) İSGB, 10/2/2004 tarihli ve 25369 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan İşyeri Bina ve Eklentilerinde Alınacak Sağlık ve Güvenlik Önlemlerine İlişkin Yönetmelikte belirtilen niteliklere uygun şekilde kurulur ve Ek-1’de belirtilen araç ve gereçler ile donatılır.” hükmü, “Ortak sağlık ve güvenlik birimi” başlıklı 9 uncu maddesinde; “(1) OSGB kurulabilmesi ve hizmet sunabilmesi için tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan;

a) En az bir işyeri hekimi,

b) En az bir iş güvenliği uzmanı,

c) En az bir diğer sağlık personeli,

istihdamı zorunludur.

(2) Birinci fıkrada sayılan kişiler, birden fazla ortak sağlık ve güvenlik biriminde görev alamaz.

(3) OSGB’ler, iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin yürütülmesine ve çalışacak personel sayısına yetecek asgari büyüklükte olacak şekilde; en az 10 metrekarelik muayene, 15 metrekarelik ilkyardım ve acil müdahale, 10 metrekarelik iş güvenliği uzmanı odaları ile 12 metrekarelik bekleme yerinden oluşur.

(4) OSGB, iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini işyerinin tehlike sınıfı, sektörü ve işçi sayısına göre belirlenen sürelerden az olmamak kaydı ile yürütür.

(5) İş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin etkin yürütülmesi amacıyla, hizmet sunulan işyerine, aynı işyeri hekiminin, iş güvenliği uzmanının ve diğer sağlık personelinin hizmet vermesi esastır.

(6) OSGB’lerin yetki aldıkları adresin bulunduğu il sınırları dışında hizmet verebilmesi için o ilde şube açmaları zorunludur. Ancak niteliği gereği birden fazla ilde yürütülmesi gereken yol ve nakil hattı inşası veya bakımı gibi işlerde hizmet alınan OSGB’nin işin yapıldığı illerden herhangi birisinde yetkilendirilmiş olması yeterlidir.

(7) OSGB, İşyeri Bina ve Eklentilerinde Alınacak Sağlık ve Güvenlik Önlemlerine İlişkin Yönetmelikte belirtilen niteliklere uygun oluşturulur ve Ek-1’de belirtilen araç ve gereçlerle donatılır.” hükmü, 13 üncü maddesinin birinci fıkrasında ise; “İSGB’lerde işyeri hekimi ve iş güvenliği uzmanı görevlendirilmesi durumunda bu kişilerle işveren arasında; OSGB’lerden hizmet alınması durumunda OSGB ile işveren arasında; OSGB’lerde çalışan işyeri hekimi, iş güvenliği uzmanı ve diğer sağlık personeli ile OSGB arasında sözleşme imzalanır.” hükmü bulunmakta olup, Yönetmeliğin 4 üncü maddesini (e) bendinde iş sağlığı ve güvenliği birimi (İSGB); iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini yürütmek üzere işyerinde kurulan, gerekli donanım ve personele sahip olan birim olarak tanımlanmaktadır.

Anılan Yönetmelik hükümlerinden, iş sağlığı ve güvenliği hizmetinin işçilere verilmesini teminen, işverenlerin bir veya birden fazla işyeri hekimi ile gereğinde diğer sağlık personeli ve sanayiden sayılan işlerin yapıldığı işyerlerinde tehlike sınıfına uygun bir veya birden fazla iş güvenliği uzmanı oluşan iş sağlığı ve güvenliği birimlerini (İSGB) oluşturmakla yükümlü oldukları, bununla birlikte işvereninin bünyesinde yeterli nitelik ve sayıda personel bulunmaması durumunda iş sağlığı ve güvenliği hizmetinin işletme dışında kurulu bulunan, yetkilendirilmiş birimlerden (OSGB) hizmet alınmak suretiyle yerine getirilebileceği; işveren bünyesinde yeterli büyüklükte, kolay erişilebilir ve tercihen giriş katta kurulan İSGB’lerin işsağlığı ve güvenliği hizmetlerini işyerinin tehlike sınıfı, sektörü ve işçi sayısına göre belirlenen sürelerden az olmamak kaydı ile yürütmesi, bu birimlerin en az bir işyeri hekimi ile gereğinden diğer sağlık personeli ve sanayiden sayılan işlerin yapıldığı işyerlerinde ayrıca en az bir iş güvenliği uzmanından oluşması ve Yönetmelik ekinde yer alan araç ve gereçlerle donatılmış olması gerektiği; ortak sağlık ve güvenlik birimlerinin (OSGB) ise tam zamanlı çalışan en az bir işyeri hekimi, en az bir iş güvenliği uzmanı ve diğer sağlık personelinden oluşması, Yönetmelikte belirtilen fiziki alanlara sahip olması ve Yönetmelik ekinde yer alan araç ve gereçlerle donatılmış olması gerektiği; İSGB’lerde görevlendirilen işyeri hekimleri ile işveren arasında, OSGB’lerden hizmet alınması halinde OSGB ile işveren arasında, ayrıca OSGB’de çalışan işyeri hekimi ile OSGB arasında sözleşme imzalanması gerektiği anlaşılmaktadır.

Anılan mevzuat hükümleri ile yukarıda yer verilen Teknik Şartname düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde, Teknik Şartnamede ihale konusu işin bir doktorun kısmi zamanlı ve iki yıl süre ile işyeri hekimi olarak çalıştırılması işi olarak tanımlandığı, işyeri hekiminin idarece kurulmuş bulunan İşçi Sağlığı ve Güvenliği Kurulu çalışmalarına iştirak edeceği, idarede bulunan sağlık biriminde çalışacağı, idarece gerekli yer ve ekipmanın kendisine tahsis edileceği, idare tarafından sağlık hizmetlerine yardımcı olması açısından hemşire ve yardımcı personel görevlendirileceği, işin yürütülmesi sırasında gerekli olan araç gerecin yönetmelikler çerçevesinde idare tarafından temin edileceği ve işyeri hekiminin iş elbisesi ve iş güvenliği gereği kullanılacak tüm malzemelerin ayni olarak idare tarafından karşılanacağı hususları düzenlendiğinden, inceleme konusu ihale ile idarece, işyeri hekimliği için idare dışından (kurulu OSGB’lerden) hizmet alımı gerçekleştirilmesinden ziyade, kendi bünyesinde kurulu olan İSGB’de işyeri hekimi istihdam edilmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla söz konusu ihaleye katılımın sadece OSGB’lerle , yani gerekli donanım ve personele sahip olan ve Bakanlıkça yetkilendirilen kamu kurum ve kuruluşları ile Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre faaliyet gösteren şirketlerce kurulan ve işletilen müesseseler niteliğine haiz isteklilerle sınırlandırılamayacağı, anılan birimlerin yanında gerçek kişilerin de ihaleye katılabileceği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğünün şikayet konusuna ilişkin görüşü yazı ile sorulmuş, anılan Genel Müdürlükten gelen yazıda “…Bilindiği üzere; işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanlığı hizmetleri 27 Kasım 2010 tarihli ve 27768 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “İş Güvenliği Uzmanlarının Görev, Yetki, Sorumluluk ve Eğitimleri Hakkında Yönetmelik”, “İşyeri Hekimlerinin Görev, Yetki, Sorumluluk ve Eğitimleri Hakkında Yönetmelik” ve “İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri Yönetmeliği” hükümlerine göre yürütülmektedir.

Bu kapsamda, “İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri Yönetmeliği”nin 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde; Ortak sağlık ve güvenlik birimi (OSGB): İş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini sunmak üzere, gerekli donanım ve personele sahip olan ve Bakanlıkça yetkilendirilen kamu kurum ve kuruluşları ile Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre faaliyet gösteren şirketlerce kurulan ve işletilen müesseseleri ifade eder” ibaresi yer almaktadır.

Ayrıca, 30 Haziran 2012 tarihli ve 28339 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu” nun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (m) bendinde; ortak sağlık ve güvenlik birimlerinin tarifi yeniden yapılarak; “Kamu kurum ve kuruluşları, organize sanayi bölgeleri ile Trük Ticaret Kanununa göre faaliyet gösteren şirketler tarafından, işyerlerine iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini sunmak üzere kurulan gerekli donanım ve personele sahip olan ve Bakanlıkça yetkilendirilen birimi”, yine aynı Kanunun İş sağlığı ve güvenliği ile ilgili hizmetler ile ilgili 6 ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; “Çalışanları arasından iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve diğer sağlık personeli görevlendirir. Çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması halinde, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebilir.” hükümleri yer almaktadır.

Bu itibarla, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre faaliyet gösteren şirketlerin ortak sağlık ve güvenlik birimi kurabilmeleri için gerçek kişiler ya da ortaklarca kurulmuş ticari şirketler arasında bir fark bulunmayıp, Ticaret Sicil Gazetesinde tescil edilmeleri ile tescilde işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanlığı hizmeti verebilmek ve bu amaçla ortak sağlık ve güvenlik birimi kurabileceklerine dair ifadenin yer alması yeterli olacaktır.

Sonuç olarak, 25/7/2012 tarihi itibariyle Bakanlığımızca yetkilendirilen 199 ortak sağlık ve güvenlik birimi bulunmakta olup, bu kurumlara ait tüm bilgiler Genel Müdürlüğümüzwww.isggm.gov.tradresinde Yetkilendirilmiş Ortak Sağlık ve Güvenlik Birimleri başlığı altında yer almaktadır.

İşyeri hekimliği hizmeti, İş Kanunu ve yürürlükteki Yönetmelik doğrultusunda, işyerleri ile işyeri hekimi arasında yapılan bireysel sözleşme ya da Bakanlığımızdan yetki almış Ortak Sağlık ve Güvenlik Birimleri’nden satın alınabilecektir…” hususlarına yer verildiği görülmüştür.

Anılan yazı incelendiğinde; özellikle yazının son paragrafının yukarıda yer verilen, inceleme konusu ihaleye OSGB’ler ile birlikte gerçek kişilerin de katılabileceğine yönelik hukuki değerlendirmeyi desteklediği anlaşılmıştır.

Netice itibariyle yapılan hukuki değerlendirme ve İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğünün söz konusu yazısı birlikte göz önünde bulundurulduğunda, şikâyete konu ihaleye katılımın sadece OSGB’lerle sınırlandırılamayacağı, anılan birimlerin yanında gerçek kişilerin de ihaleye katılabileceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere:

Anılan Kanun’un 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi