KİK Kararı: 2012/UH.II-3119

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/045
Gündem No : 73
Karar Tarihi : 01.08.2012
Karar No : 2012/UH.II-3119
BAŞVURU SAHİBİ:
Karahan Group İnşaat Nak. Taah. San. Tic. Ltd. Şti., HİLAL MAHALLESİ 674 SOKAK NO:8/9 YILDIZ / ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Şişli Etfal Eğitim Ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği, Halaskargazi Caddesi Etfal Sokak No: 10 34360 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/34018 İhale Kayıt Numaralı "2012-2013-2014 Yıllara Sari 24 Aylık Temizlik Hizmet Alım İhalesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliğitarafından 03.05.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2012-2013-2014 Yıllara Sari 24 Aylık Temizlik Hizmet Alım” ihalesinin idarece iptaline işlemine karşı Karahan Group İnşaat Nak. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin 06.07.2012tarih ve 24166sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.07.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/2581sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle: idarece ihale dokümanında SGP oranının %5 olarak belirlendiği, daha önce pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalede bu oranın %15 olarak belirlendiği, bu nedenle personelin bir kaç kez eylem yaptığı, SGP oranının arttırılmak suretiyle çalışma huzurunun sağlanması amacıyla ihalenin iptal edildiğinin belirtildiği, ancak söz konusu iptal gerekçesinin mevzuata aykırı olduğu gibi keyfi bir uygulamaya da örnek teşkil ettiği, zira Sağlık Bakanlığının genelgesi uyarınca SGP oranının İstanbul için mutlaka %15 olarak alınması yönünde olmadığı, bu oranın %15'e kadar ve bu oranı geçmemesi koşulunun getirildiği iddiasına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Yapılan incelemede, 21.06.2012 tarihli ihale komisyon kararında başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif Merdan Sağlık Hizmetleri Bilgi İşlem Otomasyon Gıda Temizlik Turizm San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin de ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği ve bu kararın ihale yetkisinin onayına sunulduğu, ihale yetkilisince ihale komisyon kararı üzerine el yazısı ile “ Mevcut ihale süreci devam ederken şubat 2012 de yapılmış olan pazarlık ihalesindeki satın alma gücü paritesi (SGP) oranının % 15 olarak tespit edilmiş olması, mevcut bu ihalede belirlenmiş olan SGP % 5 oranının oldukça düşük kalmasına ve sonuç olarak personel arasında huzursuzluğa ve çalışma barışının bozulmasına yol açma riskini ortaya çıkarmıştır (bu konuda birkaç kez eylem de yapılmıştır.). Bu nedenle, SGP oranının arttırabilmesi amacıyla mevcut ihalenin iptal edilmesi uygun bulunmuştur.” denilerek ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

İdari Şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesine göre işin adının “ 2012-2013-2014 Yıllara Sari 24 Aylık Temizlik Hizmet Alım İhalesi” olarak belirtildiği,

Anılan şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25 inci maddesinde “… Temizlik hizmet alımında çalışacak tüm personeller için hesaplanan brüt asgari ücrete % 5 (İstanbul ili için belirlenen "Satın alma Gücü Paritesi") fazlası eklenerek hesaplanacaktır.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyet “ başlıklı 10 uncu maddesinde “ (4) Personele asgari ücretin üzerinde ödeme yapılmasının öngörülmesi halinde, bu ücretin brüt asgari ücretin en az yüzde (%) kaç fazlası olacağı idarece belirlenerek, bu oran üzerinden yaklaşık maliyet hesaplanır ve söz konusu oran idari şartnamede açıkça gösterilir.” hükmüne,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78 inci maddesinde “…78.7. (Değişik: 20/8/2011-28031 R.G./ 28 md.) Yaklaşık maliyet içerisinde yer alan işçilik maliyeti; çalıştırılacak personel sayısı ile brüt asgari ücret tutarı ve bu tutar üzerinden hesaplanan işveren payı dikkate alınarak hesaplanacaktır. İstekliler tarafından yaşlılık aylığı veya emekli aylığı bağlanmış olan personel çalıştırılacağı belirtilmiş olsa dahi işveren paylarının hesabında bu hususlar dikkate alınmayacaktır. İdarelerce yaptırılacak işin niteliği dikkate alınarak brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak ücret belirlenebilecek, ancak brüt asgari ücretin işverene maliyetinin (%) fazlası olarak belirleme yapılmayacaktır…” açıklamasına yer verilmiştir.

Öte yandan Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının hizmet alımları kapsamında çalıştırılan işçilere öngörülecek ücretler konulu, 2011/22 sayılı Genelgesinde “Yapılan değerlendirmeler neticesinde “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Ücret Tablosu” nda belirlenen oranlara, Türkiye İstatistik Kurumu (TÜİK) tarafından yayımlanan “Bölgeler İtibariyle Tüketim Harcamalarına İlişkin Fiyat Düzeyi Endeksleri” aşağıda açıklandığı şekilde ilave edilerek brüt asgari ücretin üzerinde bir ücret öngörülebilecektir.

Bu bağlamda;

…

7. Kamu İhale Kurumunca yayımlanan ilgili mevzuata göre personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında öngörülecek ücretin belirlenmesi, idarelerin takdirine bırakıldığından alınan hizmetin niteliği, kurumun mali yapısı gibi hususlar dikkate alınarak kurumlarımızca;

a. Sadece brüt asgari ücret öngörülebilecektir.

b. Brüt asgari ücret ile ilgi genelgeler ekindeki “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Ücret Tablosu” nda belirlenen oranları aşamamak üzere kendi belirleyecekleri bir orana göre brüt asgari ücretin üzerinde bir ücret öngörülebilecektir.

c. SGP değeri 100’ün üzerindeki illerde bulunan kurumlanmız ise ilgi genelgeler ekindeki “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Ücret Tablosu”nda belirlenen oranlara göre brüt asgari ücretin üzerinde belirledikleri ücretin üzerine, yukarıda belirtilen esaslar çerçevesinde SGP değerini ilave ederek bir ücret öngörebileceklerdir.

Yapılan tüm açıklamalara bağlı olarak;

a) Bu genelge ile getirilen yeni düzenlemelerin sözleşmeye bağlanmış ihaleleri kapsamadığının bilinmesi,

b) İlgi (a), (b) ve (c) genelge hükümlerinin hala geçerli olduğunun bilinmesi,

c) Bu genelgede yer alan düzenlemelerin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerinde ve bu kanunlara dayanılarak Kamu İhale Kurumunca hazırlanan ikincil mevzuatta yapılacak değişikliklere aykırı hale gelmesi halinde geçersiz kalacağının bilinmesi,

Gerekmektedir.” düzenlemesine yer verilmiş, anılan Genelgenin ekinde yer alan Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Ücret Tablosunda Yer Alan Oranlara SGP Değerinin İlave Edilmesine Dair Örnek Tablo-2’de: Temizlik Hizmet Alımı İhalelerinde İstanbul’ da SGP Değeri Oranının %15 olduğu, brüt asgari ücretin veya brüt asgari ücretin azami %15 fazlasına kadar idarece belirlenecek bir oranın ücret olarak verilebileceği belirtilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, idarelerce hizmet alımı yoluyla çalıştırılacak personele verilecek ücretin miktarının belirlenmesi noktasında idarelerin takdir hakkının bulunduğu, söz konusu takdir hakkının Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının söz konusu genelgesinde İstanbul için brüt asgari ücretin veya brüt asgari ücretin azami %15 fazlasına kadar idarece belirlenecek bir oranın ücret olarak sınırlandırıldığı, somut olayda da personele verilecek ücretin brüt asgari ücretin %5 fazlası şeklinde mevzuat hükümlerine uygun olarak Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının anılan genelgesinde çizilen sınırlar dâhilinde belirlendiği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39 uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. (Değişik son cümle: 30/7/2003-4964/24 md.) Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

Aynı Kanunun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması”başlıklı 40 ıncı maddesinde “…İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.

_(Değişik son fıkra: 20/11/2008-5812/13 md.)_İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalenin iptal edilmesine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun’un 39 uncu maddesine göre ihale komisyonun, aynı Kanun’un 40 ıncı maddesine göre ise ihale yetkilisinin yetkisinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

Anılan Kanun’un 39 ve 40 ıncı maddelerinde açıkça iptal kararının gerekçeli olacağı belirtilmemekle beraber idari işlemin gerekçeli olması prensibi çerçevesinde ihalenin iptal kararları da bir idari işlem olduğundan gerekçeli olmak durumundadır. Ayrıca Kanun’un 39 uncu maddesinde yer alan “…idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” ifadesi ile 40 ıncı maddesinde yer alan; “… İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder…” ifadesinden ihalenin iptal kararlarının gerekçeli olması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

İdareye tanınmış bulunan takdir yetkisinin hiçbir zaman mutlak ve sınırsız olmadığı idare hukukunun bilinen ilkelerindendir. Kanun koyucu her ne kadar idarenin ihaleyi iptal etmekte serbest olduğunu belirtse de uygulamada bu yetkinin “sınırsız” olmadığı 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde sayılan rekabet, eşit muamele, kaynakların verimli kullanılması ilkeleri ve kamu yararı ile sınırlı olduğu kabul edilmektedir.

Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının 2011/22 sayılı Genelgesinde, SGP değeri 100’ün üzerindeki illerde bulunan kurumların, ilgi genelge ekindeki “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Ücret Tablosu”nda belirlenen oranlara göre brüt asgari ücret üzerinden belirledikleri ücretin üzerine belirtilen esaslar çerçevesinde SGP değerini ilave ederek bir ücret öngörebileceklerinin, İstanbul’da da SGP Değeri Oranının, %15 olduğunun, brüt asgari ücretin veya brüt asgari ücretin azami %15 fazlasına kadar idarece belirleneceğinin belirtildiği anlaşılmış olup İdari Şartnamede de personele brüt asgari ücretin %5 fazlası üzerinden ücret verileceği düzenlenmiştir.

Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde, ihale yetkilisinin ihaleyi iptal gerekçesinin mevzuata aykırı olduğu, zira idari şartnamedeki personel ücretlerine ilişkin yapılan düzenlemenin mevzuatın çizdiği sınırlar dâhilinde olduğu, bu itibarla ihalenin iptalini gerektirecek mevzuata aykırılığın söz konusu olmadığı kabul edildiğinden, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Ayrıca iptal kararında yer alan “personel arasında huzursuzluğa ve çalışma barışının bozulmasına yol açma riskini ortaya çıkardığı” şeklindeki gerekçenin, söz konusu ihale kapsamında çalıştırılacak personelin daha önce pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihale kapsamında çalıştırılan personelden karşılanacağı kabulüne dayandığı, ancak böyle bir kabulün Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26 ncı maddesinde yer alan “… şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır…ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.” şeklindeki açıklama çerçevesinde dayanağının bulunmadığı anlaşılmıştır.

İdarenin ihaleyi iptal etmek yönünde takdir yetkisini kullandığı, ancak bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmayıp kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu dikkate alınarak ihalenin iptal gerekçelerinin yukarıda tespit edildiği şekilde mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından, ihale yetkilisinin ihalenin iptaline ilişkin işleminin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi