KİK Kararı: 2012/UH.II-2262

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/031
Gündem No : 32
Karar Tarihi : 28.05.2012
Karar No : 2012/UH.II-2262
BAŞVURU SAHİBİ:
Mude Temizlik Bilg. İnş. Gıda Hayvancılık Tarım San. Ve Tic. Ltd. Şti., HÜRRİYET MAHALLESİ M.AKİF CAD. NO:98 KAT:1 D:1 ŞİRİNYER / İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
T.C Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü(Tcdd) İzmir Liman İşletme Müdürlüğü, - - 35220 İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/23165 İhale Kayıt Numaralı "Liman İşletme Müdürlüğü İdari Binası Genel Temizlik Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

24.05.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[1743].(0176)./2012-27E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

TCDD Genel Müdürlüğü İzmir Liman İşletme Müdürlüğü tarafından 12.03.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Liman İşletme Müdürlüğü İdari Binası Genel Temizlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Mude Temizlik Bilg. İnş. Gıda Hayvancılık Tarım San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 10.04.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.04.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 03.05.2012 tarih ve 16724 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.05.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. Yaptıkları araştırmaya göre, idarî şartnamenin “Sözleşmenin Uygulanması ve Diğer Hususlar” başlıklı beşinci bölümünde yapılan düzenlemelerin, 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendine göre yapılan ihalelere ilişkin olduğunun tespit edildiği, söz konusu ihale bu türden bir alım olmadığından, şartnamenin beşinci bölümünün 4734 sayılı Kanuna göre gerçekleştirilen bir ihalede yürütülmesinin mümkün olmadığı,

2. Şartnamenin 47.16 ncı maddesinde; “Yüklenici işçilerinin yıllık ücretli, izin alacağı, ihbar ve kıdem tazminatı vs. işçilik haklarına ait hesaplamalar İşletme tarafından yapılır ve Yüklenici’nin kesin teminatından karşılanmak suretiyle işçilere ödenir. Teminatının karşılamadığı tutar için İşletme’nin Yüklenici’ye rücu hakkı saklıdır.” düzenlemesinin yer aldığı, yaptıkları araştırmaya göre, çalışan işçilerin ortalama çalışma süresinin 5-6 yıl olduğu dikkate alındığında, bu tutarın %3 sözleşme ve genel giderlerin ötesinde, ihale bedelinin tamamından dahi karşılanmasının mümkün olmadığı,

3. Şartnamenin 47.20 nci maddesinde; yüklenici firmanın, çalışanlarının ya da üçüncü kişilerin uğrayacağı zararları herhangi bir ihtar veya ihbara gerek kalmaksızın tazmin etmekle yükümlü olduğunun ve bu nedenle yüklenicinin mali mesuliyet sigortasını ve çalıştırdığı personellerin ferdi kaza sigortalarını yaptıracağı düzenlenmişken, idare ve istekliler tarafından bununla ilgili bir maliyet öngörülmediği,

4. İdarî şartnamede çalıştırılacak personelin tamamına aynî olarak kıyafet verileceği düzenlenmişken, isteklilerce kıyafet bedeli öngörülmediği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde;

_“Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar._

_İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.”_`` hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde istekli sıfatını taşıyanların, yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilecekleri,

Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetlerin, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği,

“Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin 10 uncu fıkrasında ise idareye yapılan şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Dolayısıyla başvuru sahibinin, teklif vererek istekli sıfatını taşıdığı da göz önüne alındığında, ihale dokümanına yönelik buiddiasının reddi gerekmektedir.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdarî şartnamenin “Diğer hususlar” başlıklı 47 nci maddesinde genel olarak yüklenicinin 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında yükümlülüklerinin düzenlendiği görülmüştür.

Diğer Hususlar başlıklı 47.16 ncı maddesinde;

“Hangi nedenlerle olursa olsun gerek ücret, fazla mesai, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı ve benzeri mali ve sosyal haklar ve bunlarla ilgili olarak prim, vergi ve fon gibi konularda ve keza iş kazası ve meslek hastalığı gibi sebeplerle İŞLETME, YÜKLENİCİ işçilerine ve üçüncü kişilere herhangi bir ödeme yapmak durumunda kalırsa, YÜKLENİCİ Firma bu ödemeleri rücuen İŞLETME’ye derhal ödemekle yükümlüdür. Aksi halde YÜKLENİCİ’nin hak edişinden, hak edişi yetmediği takdirde teminatından defaten tahsil edilecektir. YÜKLENİCİ tarafından ihaleye ait sözleşmenin bitiminde (aynı veya farklı yüklenicinin, aynı veya farklı işçilerle hizmete devam etmesi halleri dahil), o sözleşme kapsamında çalışan işçilerin iş mevzuatına göre hak ettikleri; kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı ve benzeri mali ve sosyal haklarını yasal süresi içerisinde ödenerek, ödendiğine ve işçinin herhangi bir hakkının kalmadığına ilişkin ibraname ve bu ödemeleri gösteren banka dekontu, ödemelerin işçilerin hesabına yatırıldığına dair bankaca onaylı ödeme tutarlarını gösterir liste veya PTT makbuzu ile ödeme bordrosunu, sözleşmenin bitim tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde ibraz etmedikçe kesin teminatı iade edilmez. Bu sürecin sonunda söz konusu ödemelere ilişkin belgelerin İŞLETME’ye sunulmaması halinde; YÜKLENİCİ işçilerinin yıllık ücretli, izin alacağı, ihbar ve kıdem tazminatı vs. işçilik haklarına ait hesaplamalar İŞLETME tarafından yapılır ve YÜKLENİCİ’nin kesin teminatından karşılanmak suretiyle işçilere ödenir. Teminatının karşılamadığı tutar için İŞLETME’nin YÜKLENİCİ’ye rücu hakkı saklıdır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Aynı düzenleme ihale konusu alıma ilişkin teknik şartnamenin “Genel şartlar” başlıklı 8.17 inci maddesinde de yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79 uncu maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında;

“79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;

İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.

“79.2. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde; amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki giderlerin genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarda bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir. Sözleşme giderleri ve genel giderler içinde değerlendirilmesi öngörülen giderler idari şartnamelerde “teklif fiyata dahil olan diğer giderler” kısmında belirtilmeyecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Şikâyete konu alımın süresinin 9 ay olduğu göz önünde bulundurulduğunda, kıdem tazminatına hak kazanmak için ön koşul olan, işyerinde en az 1 yıl çalışmış olma şartı, başvuru konusu ihalede gerçekleşmemektedir.

Kaldı ki;

Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıya aktarılan 79.1 ve 79.2 nci maddeleri uyarınca, doğabilecek kıdem tazminatlarının sözleşme ve genel giderler içerisinde öngörülmesi, dolayısıyla idarelerin ve isteklilerin bu tür giderleri ayrı bir maliyet kalemi olarak yaklaşık maliyete ve teklif bedeline yansıtmamaları gerektiği açık olduğundan, başvuru sahibinin bu hususa yönelik iddiası yerinde görülmemiştir.

3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdarî şartnamenin “Diğer hususlar” başlıklı 47.20 nci maddesinde;

“YÜKLENİCİ Firma çalışanlarının ya da üçüncü kişilerin uğrayacağı zararları herhangi ihtar veya ihbara gerek kalmaksızın tazmin etmekle yükümlüdür. Bu nedenle YÜKLENİCİ mali mesuliyet sigortasını ve çalıştırdığı personellerin ferdi kaza sigortalarını yaptıracaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Aynı düzenleme ihale konusu alıma ilişkin teknik şartnamenin “Genel şartlar” başlıklı 8.21 inci maddesinde de yer almaktadır.

Sözleşme tasarısının “İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21 inci maddesinde ise;

“21.1. İş ve işyerlerinin korunması ile işin ve/veya işyerlerinin sigortalattırılmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir.

21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:

21.2.1. Bu Madde Boş Bırakılmıştır.” düzenlemesi mevcuttur.

Ayrıca, idarece ihale dokümanının eki olarak düzenlenen ve isteklilerin doldurması zorunlu olan birim fiyat teklif cetvelinde de sigortaya ilişkin bir satır açılmadığı görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 76 ncı maddesinde;

“76.1. Hizmet alımı ihalelerinde iş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin düzenleme Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesi ile tip idari şartnamelerin “teklif fiyata dahil olan giderler” maddesi ve tip sözleşmenin 21 inci maddesinde yer almaktadır.

76.1.1 Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenicinin sorumlu olduğu, hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitlerinin günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtileceği” hükme bağlanmıştır.

76.1.2 Tip idari şartnamelerin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesinin konuyla ilgili dipnotunda “idarelerin, ihale edilecek hizmetin özelliğine göre sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak … , sigorta, …giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğini bu maddede belirtecekleri” ifade edilmiştir. Bu nedenle, idarece sözleşme taslağının 21 inci maddesinde yükleniciden sigorta yaptırması istenmekte ise idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesinde sigorta giderinin de teklif fiyata dahil olduğunun belirtilmesi gerekmektedir. Ancak, idarece sözleşme taslağının 21 inci maddesinde yükleniciden sigorta yaptırmasının istenmediği durumlarda ise ilgili mevzuatı gereğince yapılması gereken başka sigorta giderlerinin de bulunabileceği göz önüne alınarak idari şartnamede, sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuatı gereğince yapılacak sigorta giderinin teklif fiyata dahil olduğuna ilişkin düzenleme yapılması mümkün bulunmaktadır.

76.2. İdareler, idari şartnamede teklif fiyata dahil olan giderler arasında sigorta giderine yer vermek kaydıyla sözleşme taslağının 21 inci maddesinde sigortaya ilişkin düzenleme yapabileceklerdir. Bu çerçevede, idarece yüklenici tarafından iş ve/veya işyerinin sigortalattırılması isteniyorsa sözleşme taslağının 21.1. maddesinde iş ve işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu mutlaka belirtilecektir.

76.3. Sözleşme taslağının (21.1.) maddesinde iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğunun belirtilmesi halinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitini belirleyen düzenlemenin sözleşme taslağının (21.2.) maddesinde yapılması gerekmektedir. Ancak, (21.1.) maddesinde sigortaya ilişkin bir düzenleme yapılmamış ise (21.2.) maddesine “Bu madde boş bırakılmıştır.” cümlesi yazılacaktır.

76.4. Sözleşme taslağının (21.1.) maddesinde iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu belirtilmesine rağmen, idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesinde sigorta giderine yer verilmediği ve/veya sözleşme taslağının (21.2.) maddesinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlenmediği hallerde, iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının istenmediği ve sigorta giderinin de teklif fiyata dahil giderler arasında yer almadığı kabul edilmek suretiyle teklifler değerlendirilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Söz konusu Tebliğ uyarınca, her ne kadar idare tarafından idari şartnamenin “Diğer hususlar” başlıklı 47.2 nci ve teknik şartnamenin 8.21 inci maddesinde yüklenicinin mali mesuliyet sigortası ile çalıştırdığı personellerin ferdi kaza sigortalarını yaptıracağı düzenlenmiş olsa dahi, sözleşme tasarısının konuya ilişkin bölümünde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlenmediği, idari şartnamenin teklif fiyata dahil edilecek maliyet kalemlerini belirleyen 25 inci maddesinde de bir belirleme yapılmadığı dikkate alındığında, sigorta giderlerinin teklif fiyata dahil giderler arasında yer almadığı kabul edileceğinden, başvuru sahibinin bu hususa yönelik iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

4 ) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin 10 uncu fıkrasında, idareye yapılan şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği hüküm altına alınmış olduğundan, başvuru sahibinin bu iddiasına ilişkin inceleme yapılması mümkün bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi