KİK Kararı: 2012/UH.II-2255

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/031
Gündem No : 24
Karar Tarihi : 28.05.2012
Karar No : 2012/UH.II-2255
BAŞVURU SAHİBİ:
Makromed Tıbbi Teknik Mak. Ve Sağlık Malz. San.Ve Dış Tic. Ltd. Şti., Kızılırmak Mah. Muhsin Yazıcıoğlu Cad. 33/2 Çukurambar ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Uludağ Üniversitesi Sağlık Uygulama Ve Araştırma Merkezi, Görükle Izmır Yolu 16059 BURSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/204122 İhale Kayıt Numaralı "22 Ay Süreli Uludağ Üniversitesi Sağlık Uygulama Ve Araştırma Merkezi Elli Dokuz Milyon Yüz Dokuz Bin İki Yüz Kırk (59109240,35) Puanlık Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

23.05.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[1813].(0264)./2012-30E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Uludağ Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi tarafından 24.01.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “22 Ay Süreli Uludağ Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi Elli Dokuz Milyon Yüz Dokuz Bin İki Yüz Kırk (59.109.240,35) Puanlık Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Makromed Tıbbi Teknik Mak. ve Sağlık Malz. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin 07.05.2012 tarih ve 17226 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.05.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Raporda tespiti yapılan SGK kayıtları arasındaki çelişkili hususun SGK Başkanlığına bildirilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; idarece ihale tarihi itibariyle kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borçlarının olduğu gerekçesiyle geçici teminatlarının irad kaydedilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak idarece tesis edilen işlemin hukuka aykırılık teşkil ettiği, zira söz konusu prim borcunun Med- Plus Özel Sağ. Hizm. ve Tıbbi Mal. Tic. Ltd. Şti. ile iş ortaklığı kurmak suretiyle Samsun İl Sağlık Müdürlüğüne gerçekleştirilen laboratuvar hizmeti alımı işine ilişkin olduğu ve T. C. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı'nca yayımlanan 2008/88 sayılı Genelge uyarınca Samsun İl Sağlık Müdürlüğü tarafından iş ortaklıklarına tahakkuk eden borcun hakedişlerin ödenmesi esnasında tespit edilip hakedişten kesilmesi gerektiği, ancak söz konusu idarece eksik yapılan bir işlem sonucunda bu aşamada firmalarının sorumlu tutulduğu, bununla birlikte, firmalarının ihaleye girmek için borçlarının olup olmadığının tespiti için Konya İl Sağlık Müdürlüğüne yazılı başvuruda bulunulduğu, anılan İl Müdürlüğü tarafından verilen yazıda ihale tarihi olan 24.01.2012 tarihi itibariyle borçları olmadığının belirtildiği ve bunun üzerine firmalarının ihaleye katıldığı, bu bağlamda, idarece kendilerine yönelik tesis edilen işlemin 4734 sayılı Kanununun 5 inci maddesine aykırı olduğu; öte yandan idarelerce iş ortaklıklarından kaynaklanan vergi veya SGK prim borçlarının olup olmadığı hususunda sorgulama yapılamaması nedeniyle, iş ortaklıklarından kaynaklanan borçlar olduğu halde ihalesi tamamlanmış ve sözleşmeye bağlanmış birçok işin olduğu, bu itibarla idarenin işleminin eşit muamele ilkesine aykırılık teşkil ettiği, diğer taraftan, SGK’ya 2010 yılının 11 inci ve 12 nci aylarına ait muaccel hale gelmiş toplam 30.102,62 TL’lik prim borcunun bulunduğu, bu borçtan doğrudan tek başına firmalarının sorumlu tutulamayacağı, zira SGK’ya varsa herhangi bir borçlarının ödenmesi için Med- Plus Özel Sağ. Hizm. ve Tıbbi Mal. Tic. Ltd. Şti.’ye noter kanalı ile ihtarname çekildiği ve bu durumun Kamu İhale Kurumuna aynı şekilde bildirildiği, sonuç olarak, SGK’ya muaccel hale gelmiş 30.102,62 TL’lik prim borcunun, bu borcun ait olduğu Samsun İl Sağlık Müdürlüğü laboratuvar hizmeti alımı işindeki ortaklık oranına tekabül eden tutarının 15.352,50 TL. olduğu ve bu tutarında sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katı olan 17.287,20 TL’den az olması nedeniyle SGK’ya prim borçlarının olmadığının değerlendirilerek tekliflerinin geçerli sayılarak geçici teminatlarının iade edilmesi gerektiği iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamenin 2.1.a maddesinde ihale konusu hizmetin adı; “22 Ay Süreli Uludağ Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi Elli Dokuz Milyon Yüz Dokuz Bin İki Yüz Kırk (59109240,35) Puanlık Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmet Alımı” şeklinde belirlenmiş “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19 uncu maddesinde; tekliflerin birim fiyat üzerinden verileceği düzenlenmiştir.

Başvuruya konu ihalede, 08.03.2012 tarihli ve 14.03.2012 tarihli ihale komisyon kararları ile başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, söz konusu kararlara karşı Medikolife Lab. Tıbbi Cih. ve Sarf. Malz. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından, Makromed Tıbbi Teknik Mak. ve Sağlık Malz. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin ortak girişim olarak gerçekleştirdiği Samsun Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü “4 8690 01 01 1075642 055 18-18” işyeri sicil nolu işyerine ilişkin olarak ihale tarihi itibariyle mevzuatta belirtilen limitlerin üzerinde kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borçlarının bulunduğundan bahisle şikâyet başvurusunda bulunulduğu,

Bunun üzerine, idarece 27.03.2012 tarihli ve 2867 sayılı yazı ile Makromed Tıbbi Teknik Mak. ve Sağlık Malz. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin “4 8690 01 01 1075642 055 18-18” işyeri sicil nolu işyerine ilişkin olarak ihale tarihi itibariyle kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun olup olmadığının tespiti amacıyla Samsun Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden bilgi istenildiği, Samsun Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü tarafından idareye gönderilen 29.03.2012 tarihli ve 1075642.055 sayılı yazıda; “… Müdürlüğümüzde 4 8690 01 01 1075642 055 18-18 sayılı dosyada işlem gören Makromed Tıbbi Teknik Mak. ve Sağlık Malz. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.- Med- Plus Özel Sağ. Hizm. ve Tıbbi Mal. Tic. Ltd. Şti. ortaklığına ait işyerinin 24.01.2012 tarihi itibariyle hesap edilen borç miktarının; 30.102,62 TL borç aslı, 4.690,12 TL gecikme zammı olmak üzere toplam 34.792,74 TL olduğu, ilgili borcun 06.02.2012 tarihinde ödendiği tespit edilmiştir…” hususlarına yer verildiği, idarece söz konusu yazıda yer alan bilgiler esas alınarak başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedildiği, geçerli diğer tekliflerinin yüksek olduğu gerekçesiyle uygun bulunmayarak aynı kararla ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “ İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde;“Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.

….

Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını … belirlemeye yetkilidir.

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 51 inci maddesinin 5 inci maddesinde; “Türkiye'de kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun değerlendirilmesinde, isteklinin;

a) İlgili mevzuatına göre tahakkuk eden prim borçlarının süresi içinde ödenmemesi halinde kesinleşmiş prim borcu olduğu,

b) Prim borcuna karşı dava açılması halinde, bu dava sürecinde veya takip ve tahsili durduracak geçici veya nihai bir karar bulunmadığı durumlarda kesinleşmiş prim borcu olduğu,

c) Prim borcunun 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde cebren tahsili yolunda tesis edilen işlemlere karşı dava açılması halinde, bu dava sürecinde veya sonucunda takip ve tahsili durduracak geçici veya nihai bir karar bulunmadığı durumlarda kesinleşmiş prim borcu olduğu,

ç) Vadesi geçtiği halde ödenmemiş ancak ilgili kurum tarafından belli bir vadeye bağlanarak tecil edilmiş prim borçlarının, vadesindeki ödemeler aksatılmadığı sürece, kesinleşmiş prim borcu olmadığı,

kabul edilecektir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 17.3 üncü maddesinde;

“17.3. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (c) bendi uygulamasında kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun belirlenmesinde aşağıda belirtilen hususlar esas alınacaktır:

17.3.1. Türkiye genelindeki borç asıl ve fer’ileri toplamı dikkate alınmak kaydıyla, isteklilerin;

a) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı çalıştıran tüzel kişiliği haiz işveren olması halinde;

_
1 ) Gerek kendilerine ait işyerlerinin, gerek devir aldıkları işyerlerinin, gerekse kendi işyerleriyle birleşen veya kendi işyerlerine katılan işyerlerinin muaccel hale gelmiş sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi borçları ile bunlara ilişkin gecikme cezası, gecikme zamları ile diğer fer’ileri,_

…. kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak kabul edilecektir.

17.3.2. Öte yandan isteklinin Türkiye genelindeki;

_
1 ) İlgili kanunlara göre tecil ve taksitlendirilerek ya da özel kanunlara göre yeniden yapılandırılarak ödeme planına bağlanan ve anılan kanunlar gereğince tecil ve taksitlendirmeye ya da yapılandırmaya ilişkin taksit ve/veya cari aya ilişkin ödeme yükümlükleri yerine getirilmiş olması kaydıyla, tecil ve taksitlendirmeye ya da yeniden yapılandırmaya konu prim, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi, kesenek, kurum karşılığı ile bunların fer’ileri,_

_
2 ) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (a) bendi kapsamına giren (7 numaralı alt bendinde belirtilen borçlar hariç) sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,_

…kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak değerlendirilmeyecektir…” açıklaması yer almaktadır.

Öte yandan, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yayımlanan 01.10.2007 tarihli ve 2007/75 sayılı Genelgede; “..ihalelere katılmak üzere borcu yoktur yazısı talep eden isteklilerin, Türkiye genelinde kendi adına tescil edilmiş işyerleri ile ortak veya üst düzey yönetici ya da aracısı oldukları işyerlerinden dolayı ihale tarihi itibariyle Kurumumuza kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borçlarının bulunmamasına rağmen, bu isteklilerin ortağı olduğu iş ortaklığının ihale tarihi itibariyle Kurumumuza kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borçlarının bulunması halinde “4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi gereğince ihale tarihi itibariyle Türkiye genelinde kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu bulunmadığına dair yazı verilmesi mümkün bulunmamaktadır.

Öte yandan konsorsiyum için, konsorsiyumu oluşturan yüklenicilerin her birine müstakilen istihkak ödenmesi, bu üstleniciler tarafından idareye ayrı ayrı teminat verilmiş olması ve yüklenicilerin her biri adına işyeri tescili yapılmış olması halinde, konsorsiyumu oluşturan üstleniciler birbirinin borcundan sorumlu tutulmayacaklardır…” açıklamasına yer verilmiştir.

İdari şartnamenin “İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10 uncu maddesinde; “10.1. İsteklilerin, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmaması gerekmektedir. (c) ve (d) bentleri hariç bu durumlarında değişiklik olan istekli, İdareye derhal bilgi verecektir İhale üzerinde kalan istekli ise sözleşmenin imzalanmasından önce ihale tarihinde, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri verecektir.

10.2. Bu Şartnamenin 9 uncu maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır…” düzenlemesi bulunmaktadır**.**

İhale işlem dosyası içerisinde yer alan ve Samsun Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü tarafından düzenlenen yazıya göre “4 8690 01 01 1075642 055 18-18” sayılı dosyada işlem gören Makromed Tıbbi Teknik Mak. ve Sağlık Malz. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.- Med- Plus Özel Sağ. Hizm. ve Tıbbi Mal. Tic. Ltd. Şti. ortaklığına ait işyerinin 24.01.2012 tarihi itibariyle hesap edilen borç miktarının toplam 34.792 TL olduğu ve bu borcun 06.02.2012 tarihinde ödendiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendinde, Türkiye´nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan isteklilerin ihale dışı bırakılmaları hükme bağlanmış, Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda yer verilen 17.3 üncü maddesi uyarınca, gerek kendilerine ait işyerlerinin, gerek devir aldıkları işyerlerinin, gerekse kendi işyerleriyle birleşen veya kendi işyerlerine katılan işyerlerinin muaccel hale gelmiş sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi borçları ile bunlara ilişkin gecikme cezası, gecikme zamları ile diğer fer’ilerinin kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak kabul edileceği açıklanmış, ancak 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (a) bendi kapsamına giren (7 numaralı alt bendinde belirtilen borçlar hariç) sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçların kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak değerlendirilmeyeceği belirtilmiş, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yayımlanan 01.10.2007 tarihli ve 2007/75 sayılı Genelgede ihalelere katılmak üzere borcu yoktur yazısı talep eden isteklilerin, Türkiye genelinde kendi adına tescil edilmiş işyerleri ile ortak veya üst düzey yönetici ya da aracısı oldukları işyerlerinden dolayı ihale tarihi itibariyle Kurumumuza kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borçlarının bulunmamasına rağmen, bu isteklilerin ortağı olduğu iş ortaklığının ihale tarihi itibariyle Kurumumuza kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borçlarının bulunması halinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi gereğince ihale tarihi itibariyle Türkiye genelinde kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu bulunmadığına dair yazı verilmesinin mümkün olmadığı düzenlenmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 17.3.2 nci maddesinin 2 nolu alt bendi uyarınca 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (a) bendi kapsamına giren (7 numaralı alt bendinde belirtilen borçlar hariç) sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçların kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak değerlendirilmeyeceği belirtilmiş olup, bu kapsamda; 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesinde; “ (Değişik birinci fıkra: 13/2/2011-6111/39 md.) Bu Kanun gereğince alınacak prim ve verilecek ödeneklerin hesabına esas tutulan günlük kazancın alt sınırı, sigortalıların yaşlarına uygun asgarî ücretin otuzda biri, üst sınırı ise 16 yaşından büyük sigortalıların günlük kazanç alt sınırının 6,5 katıdır.

Günlük kazançları yukarıdaki fıkrada belirtilen alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden, günlük kazançları üst sınırdan fazla olan sigortalıların günlük kazançları da üst sınır üzerinden hesaplanır.

İkinci fıkraya göre sigortalının kazancı alt sınırın altında ise bu kazanç ile alt sınır arasındaki farka ait sigorta primleri ile ücretsiz çalışan sigortalılara ait sigorta primlerinin tümünü işveren öder.

Sigortalıların bu Kanunun 53 üncü maddesine göre belirlenen aynı sigortalılık haline tâbi olacak şekilde birden fazla işte çalışması nedeniyle Kuruma ödenen primler toplamı, bu sigortalılık hali için belirlenen prime esas kazanç üst sınırı üzerinden hesaplanacak miktarı aşarsa, aşan kısmın tamamı, sigortalının talebi üzerine en geç talep tarihini takip eden ay içinde hissesi oranında sigortalıya defaten geri ödenir. Geri verilen primler için ayrıca gecikme cezası ve gecikme zammı ile faiz ödenmez.” hükmü yer almakta olup, bu maddenin 2012 yılındaki uygulanmasına ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yayımlanan 24/1/2012 tarihli ve B.13.2.SGK.0.10.04.00/73-031/ 65 sayılı Genelgede, 1/1/2012 ila 30/6/2012 tarihleri arasında sigorta primine esas; 16 yaşından büyük olanların aylık kazanç üst sınırının 5.762,40 TL olduğu açıklanmıştır. Buna göre, Kamu İhale Genel Tebliğinin 17.3.2 nci maddesinin 2 nolu alt bendi uyarınca5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katı olan 17.287,20 (3*5.762,40) TL’nin üzerindeki borçların kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.

Yukarıda yer verilen tespitler ışığında, başvuru sahibinin iş ortaklığı olarak yüklendikleri bir iş dolayısıyla ortaya çıkan sosyal güvenlik prim borcundan doğrudan yalnızca kendi firmalarının sorumlu tutulmasının 4734 sayılı Kanuna aykırı olduğu iddiasında bulunulmuş olup, 4734 sayılı Kanunun “Ortak Girişimler” başlıklı 14 üncü maddesinde, ortak girişimlerin birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabileceği, iş ortaklığı üyelerinin, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyelerinin ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yapacağı, iş ortaklığının her türlü ihaleye teklif verebileceği, ancak idarelerce, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirteceği, ihale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma isteneceği, iş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise, koordinatör ortak belirtileceği, ihalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerektiği, iş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları hükme bağlanarak, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları belirtilmiş, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan “iş ortaklığı beyannamesi”ne ilişkin standart formda da “… aktolunacak sözleşmenin konusuna ve kapsamına girecek işlerin ve taahhütlerin ve sözleşmeden doğup da ortaklığımıza yönelecek yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu olacağımızı…” hususlarına yer verilmek suretiyle iş ortaklığı üyelerinin, sözleşmenin konusuna ve kapsamına girecek işlerin ve taahhütlerin ve sözleşmeden doğup da ortaklığa yönelecek yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları açıklanmıştır. Bu çerçevede, iş ortaklığı yapmak suretiyle gerçekleştirilen bir sözleşmeden doğan her türlü yükümlülükten iş ortaklığının bütün üyelerinin sorumlu olduğu anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen tespitler, mevzuat hükümleri ve değerlendirmeler çevresinde, ihale tarihi itibariyle başvuru sahibinin, Med- Plus Özel Sağ. Hizm. ve Tıbbi Mal. Tic. Ltd. Şti. ile iş ortaklığı kurmak suretiyle gerçekleştirdikleri 4 8690 01 01 1075642 055 18-18 sayılı dosyada işlem gören işyerine ait 34.792,74 TL’lik kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcuolduğu, 4734 sayılı Kanunun “Ortak Girişimler” başlıklı değişik 14 üncü maddesi ve bu doğrultudaki SGK’nin 01.10.2007 tarihli ve 2007/75 sayılı Genelgesi uyarınca iş ortaklığı yapmak suretiyle gerçekleştirilen bir sözleşmeden doğan her türlü yükümlülükten iş ortaklığının bütün üyelerinin sorumlu olduğu anlaşılmakta olup, Kamu İhale Genel Tebliğinin 17.3.2 nci maddesinin 2 nolu alt bendi uyarınca5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katı olan 17.287,20 (3*5.762,40) TL’nin üzerindeki borçların kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak değerlendirilmesi gerektiği yönündeki açıklama doğrultusunda, başvuru sahibinin ihale tarihi itibariyle 34.792,74 TL’lik kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olduğu, bu durumda, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi uyarınca, kesinleşmis sosyal güvenlik borcu olanların, ihale dışı bırakılacağı ve gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması halinde geçici teminatın gelir kaydedileceği hükmü çerçevesinde, idarece başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Öte yandan, ihale işlem dosyası kapsamında Kuruma gönderilen belgeler arasında, SGK tarafından başvuru sahibi Makromed Tıbbi Teknik Mak. ve Sağlık Malz. San.ve Dış Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenen “e borcu yoktur” yazısı bulunmakta olup, söz konusu yazıda “Türkiye genelinde yapılan araştırmada Kurumumuza 24.01.2012 tarihi itibariyle yasal ödeme süresi geçmiş sigorta primi, işsizlik sigortası primi ve idari para cezası borcunuzun bulunmadığı tespit edilmiştir…” hususlarına yer verilmiştir. Söz konusu yazıya göre, başvuru sahibinin ihaleye tarihi itibariyle kesinleşmiş sigorta prim borcunun bulunmadığı anlaşılmaktadır. Ancak, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler ışığında başvuru sahibinin ortak girişim olarak gerçekleştirdiği bir işten dolayısıyla ihale tarihi itibariyle kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre SGK tarafından düzenlenen ve yukarıda belirtilen yazıların birbiriyle çeliştiği ve bu çelişkinin esasa etkili bir sonuç doğurduğu, bu bağlamda; söz konusu çelişkili durumun ihalelerde sorun teşkil edebileceği sonucuna varılmış olup, konunun SGK’ya bildirilerek ilgili Kurum tarafından gerekli tedbirlerin alınmasının sağlanmasının yerinde olacağı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Kararda tespiti yapılan SGK kayıtları arasındaki çelişkili hususun SGK Başkanlığına bildirilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi