KİK Kararı: 2012/UH.II-1785

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/024
Gündem No : 5
Karar Tarihi : 19.04.2012
Karar No : 2012/UH.II-1785
BAŞVURU SAHİBİ:
Ak Ay Turizm Nakliyat Yemekçilik Akaryakıt Orman Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti., YENİMAHALLE 1534.SOKAK NO:7 SAKARYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Hendek Devlet Hastanesi , Baspınar Mahallesı 112 Sokak 14 54300 SAKARYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/844 İhale Kayıt Numaralı "2012-2013 Yılı 22 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme Dağıtım Ve Sonrası Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

12.04.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[1100].(0264)./2012-22Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Hendek Devlet HastanesiBaşhekimliği tarafından 03.02.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2012-2013 Yılı 22 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ak Ay Turizm Nakliyat Yemekçilik Akaryakıt Orman Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti.’nin 08.03.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.03.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 14.03.2012tarih ve 10423sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.03.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Başvuru sahibi Ak Ay Turizm Nakliyat Yemekçilik Akaryakıt Orman Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti. tarafından iş deneyimini tevsiken sunulan iş bitirme belgesinin iptal edilmesi hususunun Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Bolu Bölge Müdürlüğüne bildirilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. İş deneyimini tevsiken sundukları belgenin mevzuata aykırı olduğu gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olmadığı,

2. İhale üzerinde bırakılan FGS Gıda Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif dosyası içerinde sunulan işletme kayıt belgesinin Kamu İhale Kurulunun 2012/UH.II-614 sayılı kararında geçersiz olduğunun ifade edildiği, söz konusu belge geçersiz olmasına rağmen, adı geçen firmanın bu ihaleye katılarak ihalenin uhdesinde bırakıldığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;

İdari şartnamenin 2.1.a maddesinde ihale konusu hizmetin adı; “2012-2013 Yılı 22 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” olarak belirlenmiştir.

Aynı şartnamenin 7.5 inci ve 7.6 ncı maddelerinde;

“7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 25'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70 _?_ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10 _?_unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30 _?_undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Kamu veya Özel Sektörden Yapılan Yemek Hazırlama ve Sonrası İle İlgili İşler” düzenlemeleri yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; iş deneyimini gösteren belgelerin arandığı ihalelerde yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son 5 yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimi gösteren belgelerin istenilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.

Başvuru sahibine ait teklif dosyası kapsamında sunulan iş bitirme belgesi incelendiğinde;

- Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Bolu Bölge Müdürlüğü tarafından “Ak Ay Turizm Nakliyat Yemekçilik Akaryakıt Orman Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti.” adına düzenlendiği,

- İşin adının “KYK’ya Bağlı Hendek A-B-C Blok Öğrenci Yurdunda Barınan Öğrenciler ve Kurum Personelinin Kahvaltı ve Yemek Hizmetlerinin Karşılanması” işi olarak belirtildiği, iş tanımının “2011 Yılı Lokanta ve Kantin Hizmetleri İşletme İşi” şeklinde yapıldığı,

- Belgeye esas sözleşmenin tarihinin 13.08.2010 tarihi olarak belirtildiği, kabul tarihi kısmının boş bırakıldığı, söz konusu belgenin açıklama kısmında ise, “13.08.2010-13.08.2014 tarihleri arasında tek sözleşmeye dayalı lokanta – kantin işletmeciliği” şeklinde bir ibarenin yer aldığı,

- Gerçekleştirilen iş tutarı, toplam sözleşme tutarı ve belge tutarı kısımlarına 364.829,84 TL’lik tutarın yazıldığı görülmüştür.

Söz konusu belge üzerinde yer alan bilgilerden, bu belgenin 13.08.2010 tarihinde akdedilen ve bitim tarihi 13.08.2014 olan bir sözleşmeye dayanılarak tanzim edildiği, söz konusu belgede kabul tarihi kısmının boş bırakıldığı tespit edilmiş olup, buna göre söz konusu belgenin devam etmekte olan bir işe ilişkin olarak düzenlendiği sonucuna ulaşılmaktadır. Bu itibarla, söz konusu belgenin adının her ne kadar “iş bitirme belgesi” olarak belirlendiği görülse de, devam etmekte olan bir işe ilişkin olarak düzenlendiği anlaşıldığından, esasen bu belgenin “iş durum belgesi” olduğu tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun yeterlik kriteri olarak istenebilecek belgelerin sayıldığı 10 uncu maddesi ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş Deneyimi” başlıklı beşinci bölümünde yer alan hükümlere göre, danışmanlık hizmet işi haricindeki hizmet işlerinde bir iş bitirme belgesinin düzenlenebilmesinin koşulu bu işin kabulünün yapılmasıdır. Diğer bir ifadeyle, söz konusu hizmet işlerinde sadece iş bitirme belgesi düzenlenebilmekte olup, devam etmekte olan işlere ilişkin olarak düzenlenmesi gereken belge olan “iş durum belgesi”nin düzenlenemeyeceği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, söz konusu belgenin bu yönüyle mevzuata aykırı olduğu tespit edilmiştir.

Bununla birlikte, söz konusu iş deneyim belgesine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler 28.03.2012 tarihli ve 938 sayılı yazı ile belgeyi düzenleyen idareden istenmiş ve 30.03.2012 tarihli ve 767 sayılı yazı ekinde söz konusu belgeye dayanak teşkil eden sözleşme fotokopisi, ödeme emri belgeleri ile bu kapsamda düzenlenen faturalar gönderilmiştir.

Söz konusu belge ve bilgiler incelendiğinde, sözleşmenin; “Konu Kapsam ve İşletme Yeri” başlıklı 1 inci maddesinde;“Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğüne bağlı Bolu Bölge Müdürlüğü Hendek Öğrenci Yurdu Müdürlüğü öğrenci yurdunda, yurtta barınan öğrencilerle Kurum personelinin ihtiyaçlarını karşılamak üzere lokanta-kantin hizmeti yapılacaktır…” düzenlemesi,

“Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinde, “…e. İşletme Sözleşmesi: Küçük işletmelerde çalıştırılmak üzere seçilen gerçek veya tüzel kişilerle Kurum arasında, başlangıç ve bitiş tarihleri belirtilmek suretiyle ve noter marifetiyle akdedilen sözleşmeyi … ifade eder.” düzenlemesi,

“Sözleşmenin süresi” başlıklı 16 ncı maddesinde; “ iş bu sözleşme noterlik tasdik tarihinden itibaren 31.07.2014 tarihinde kadar geçerli olup, bu tarihte sözleşme herhangi bildirime gerek kalmadan fesh edilmiş sayılır.” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

13.08.2010 tarihinde noter onayı ile yürürlüğe giren söz konusu sözleşmede, aylık zaruri masrafın 1059,30 TL, kesin teminatın 9.534,00 TL teminat mektubu olarak belirtildiği görülmektedir.

İşletme hakkının belli bir süreliğine devri sözleşmesine istinaden şikâyete konu iş bitirme belgesinin düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Söz konusu iş bitirme belgesinde yer alan belge tutarının, idare tarafından yurtlarına barınan üniversite öğrencilerine akşam yemeği ve sabah kahvaltısı yardımı yapmak üzere öğrencilere verilen yardım kuponlarının, işletici tarafından belli zamanlarda idareye fatura edilmesi üzerine idarece işletici firmaya ödenen fatura bedelinin toplamı olduğu anlaşılmaktadır.

İşletme hakkının devri sözleşmelerinde esas itibariyle idarenin harcama yapmasını gerektiren bir durum oluşmamakta, işletme hakkını devralan işletici gelirini vermiş olduğu hizmetten yararlananlardan tahsil ettiği ücretlere dayandırmakta ve idareye devraldığı işletme hakkına istinaden belli bir meblağı ödeme yükümlülüğü altına girmektedir. Ancak iş deneyime konu işte, her ne kadar sözleşmede bu yönde bir düzenleme yer almasa da idarenin öğrencilere yardım amacıyla kupon usulü ile yemek bedellerin belli bir kısmının idare tarafından karşılanması yoluna gidildiği ve bu açıdan kamu parasının kullanıldığı bir durumun somut olayda oluştuğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan, uyuşmazlığa konu iş bitirme belgesine dayanak teşkil eden işletme sözleşmesinin “Diğer Hususlar” başlıklı 21 inci maddesinin (c) bendinde; lokanta ve kantinde; buzdolabı, diğer soğutucular, derin dondurucular, ızgara çorba kazanı, su sebili, mikrodalga fırın, salata bar soğuk servis ünitesi, pasta teşhir ünitesi, tost makinesi, sebze soyma ve doğrama makinesi, et kıyma makinesi, hamur yoğurma makinesi, mikser, fritöz vb. yemek pişirme ve hazırlama için gerekli aletlerin dışında elektrikli alet kullanılamayacağı ve bunların dışında kullanılması gereken elektrikli malzemeler için Genel Müdürlükten izin alınacağı, anılan maddenin (j) bendinde yemekler için kullanılacak ham malzemenin iyi cinsten olacağı yemeklerin kaliteli ve lezzetli olmasına önem verileceği, porsiyonların tespit edilen gramajlara uygun olacağı düzenlemesi ile (l) bendinde mutfakta ve serviste çalışacak işçilerin kıyafetlerine yönelik düzenlemeler yer almaktadır.

Bu düzenlemelerden hareketle, işletme devri sözleşmesi kapsamında malzemeli yemek pişirme ve dağıtım hizmetinin de bulunduğu ve bu yönüyle de ihale konusu iş ve benzer iş tanımına uygun bir işin anılan sözleşme kapsamında gerçekleştirilmiş olduğu anlaşılmaktadır.

Belirlenecek fiyatlar hususunda ise İşletme Sözleşmesinin 11 (a) maddesinde Küçük İşletmeler Statüsünün 11 inci maddesine atıf yapılmış ve bu maddede tespit edilen fiyatları işleticinin uygulamak mecburiyetinde olduğu ifade edilmiştir.

Sözleşmenin 11 inci maddesinin atıf yaptığı Küçük İşletmeler Statüsünün “Fiyat Tespiti” başlıklı 11 inci maddesinde;

“ a) Lokanta-kantin kafeterya işletmeleri için; yurda yakın yerlerde bulunan 3. sınıf içkisiz lokantalar için belediyeler ve meslek odaları tarafından yayımlanan yemek fiyatları ortalamasının alınması neticesinde tespit edilecek yemek fiyatlarından %30 indirim yapmak suretiyle yemek fiyatları tespit edilecektir.

b) Belediyeler veya meslek odaları tarafından fiyat yayımlanmamışsa yurda yakın yerlerde bulunan 3. sınıf içkisiz en az 3 lokantadan alınacak yemek fiyatlarının ortalamalarından %30 indirim yapılarak yemek fiyatları tespit edilecektir.

c) Belediyeler ve meslek odaları tarafından yemek fiyatı yayımlanmayan ve lokantalar arasında da sınıflandırma yapılmayan yerlerde içkisiz en az 3 lokantadan alınacak yemek fiyatlarının ortalamasından %30 indirim yapılarak yemek fiyatları tespit edilecektir.

d) Bölge müdürlüğünün bulunduğu iller ile bölge müdürlüğünün bulunduğu yerler dışındaki birden fazla yurt müdürlüklerinin bulunduğu yerlerde il veya ilçenin değişik yerlerinde bulunan beş lokantadan alınacak fiyatların ortalaması bulunarak a,b, veya c fıkrasına göre yemek fiyat tespiti yapılacaktır. ” ifadelerine yer verilmek suretiyle yemek fiyatlarının belirlenmesinde belirli bir sınırlandırmaya gidildiği görülmektedir.

Bu çerçevede, işleticinin malzeme dahil hazırlamak zorunda olduğu birim yemek bedellerinin yıllar itibariyle önceden belirlenebilir olduğu anlaşılmaktadır. Ancak, birim yemek bedellerinin önceden belirlenebiliyor olması, yemekten yararlanacak kişi ve günlük yemek çeşiti değişkenlerine bağlı olarak iş deneyime konu olacak sözleşme süresince elde edilen toplam yemek bedelinin de belirlenebilmesi neticesini doğuracağı anlamı taşımamaktadır. Nitekim, söz konusu işletme devri sözleşmesinde ne kişi ne günlük yemek çeşitleri ne de söz konusu yazı ekinde yer alan faturalarda belirtilen yemek kuponlarının verileceği ve bu kuponların bedelleri hususunda bir belirlemenin yapılmadığı görülmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesinin 1 inci fıkrasının (b) bendinin 2 nolu alt bendinde bir hizmet işinde iş bitirme belgesinin düzenlenebilmesi, hizmetin “bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olması” ve “son beş yıl içinde kabul işlemlerinin tamamlanması” şartlarına bağlanmıştır.

Aynı şekilde iş bitirme belgesine yönelik bu koşullara Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesi ile beşinci bölümünde de değinilmiştir.

İnceleme konusu iş bitirme belgesinin düzenlenmesine dayanak teşkil eden işletme hakkı devri sözleşmesinde, kupon usulüne yönelik herhangi bir açıklamanın bulunmadığı göz önüne alındığında, kupon usulünün sözleşmeden bağımsız bir konu olduğu ve sözleşme ile doğrudan ilişkilendirilebilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Buna rağmen söz konusu iş bitirme belgesinde, belge tutarının sözleşmede bahsi geçmeyen kupon usulü uygulaması neticesinde işleticiye yapılan ödemelerin esas alınarak belirlendiği görülmektedir.

Bu çerçevede, kamu ihale mevzuatının, iş bitirme belgelerinin ancak bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen işlere özgü olarak düzenlenebileceği yönündeki şartının somut olayda birebir gerçekleşmemiş olduğu anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığa konu iş deneyime dayanak teşkil eden sözleşmenin kamu harcaması gerektirmeyen bir “işletme hakkının devri” sözleşmesi olduğu, sözleşmede açık bir şekilde sözleşme bedeli bulunmamakla birlikte, işleticinin amortisman ve elektrik, su vb. giderler için aylık ödemekle yükümlü olduğu “zaruri masrafların” sözleşme süresince çalışılan toplam ay ile çarpılması neticesinde sözleşme tutarının belirlenebilir nitelikte olduğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan, şikâyete konu iş deneyim belgesinin ise işletme hakkının devri ile doğrudan bir ilgisi olmamasına karşın sözleşmenin bazı maddelerine istinaden gerçekleştirilmiş malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtma işini konu aldığı ve sözleşmede de bahsi geçmeyen kupon uygulaması neticesinde sözleşme süresince işletici tarafından toplanan ve akşam yemeklerinde ve sabah kahvaltılarında kullanılan toplam kuponların bedelinin, iş deneyim belge tutarı olarak yansıtılması sonucuna ortaya çıktığı görülmektedir.

Bahse konu iş bitirme belgesinde belge tutarının belirlenmesinde esas alınan işin (malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtma) işletme devri sözleşme bedeli ile bir ilgisinin bulunmadığı ve sözleşme bedelini etkiler bir nitelik taşımadığı ve ortada her ne kadar fiilen gerçekleştirilen malzeme dahil yemek pişirme ve dağıtım işi de olsa, söz konusu sözleşmeye dayanılarak kamu ihale mevzuatı anlamında geçerli bir iş deneyim belgesi düzenlenmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Bu çerçevede, başvuru sahibi tarafından sunulan iş bitirme belgesinin iptal edilmesi gerekmekte olup, bunun gerçekleştirilmesini teminen konunun ilgili idareye bildirilmesine karar verilmiştir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;

İddiaya konu edilen 26.01.2012 tarihli ve 2012/UH.II-614 sayılı Kurul kararı incelendiğinde; FGS Gıda Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.’nin işletme kayıt belgesine ilişkin olarak; “FGS Gıda Ltd. Şti.'nin iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunduğu belgelerin ve şirket merkezi ve yemek fabrikası (İşyeri Kayıt Belgesinde yer alan) için beyan edilen adreslerin gerçeği yansıtmadığı ve idareyi yanıtlmaya yönelik olduğu, dolayısıyla, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesine aykırılık teşkil ettiği” şeklinde bir iddiaya karşılık yapılan inceleme ve değerlendirmede; “….FGS Gıda Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.'nin 18.12.2009 tarihinde Kocaeli Ticaret Sicili Memurluğunca ticaret siciline tescili yapılarak FGS Gıda San. Tic. Ltd. Şti. ticaret unvanı ile kurulduğu, şirketin kuruluş merkezinin Sanayi Mah. Meşale Sok. No: 4 İzmit/Kocaeli olduğu, şirketin kurucularının % 90 hisseye sahip olan Betül Şen ve % 10 hisseye sahip olan Uğur Güvenç oldukları; şirketin unvanının FGS Gıda Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. olarak değiştirilmesine dair tadil metnin 15.04.2010 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlandığı; 08.07.2011 tarihli ortaklar kurulu kararı ile şirket ortakları Betül Şen ile Uğur Güvenç’in hisselerini Zeynep Gülümser Şener ile Gürol Biçer’e devrettikleri, ayrıca ticari ikametgahın Ömerağa Mah. Alemdar Cad. Erdem İşhanı No: 3 Kat: 4 D: 52 İzmit/Kocaeli’ye nakledildiği, bu durumun 13.07.2011 tarihinde tescil edildiği ve 22.07.2011 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edildiği; FGS Gıda Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.'nin ticari merkezinin Kocaeli ilinden İstanbul iline nakline dair tescilin yapıldığı 20.07.2011 tarihinden itibaren isteklinin ticari merkez adresinin İstanbul Tuzla Postahane Mah. Taraffuzhane Cad. No: 49 D: 5 olduğu; 20.07.2011 tarihli ortaklar kurulu kararı ile Orta Mah. Eşref Bitlis Cad. No: 5 K: 1 Tuzla İstanbul adresinde açılan ek işyerinin, 08.08.2011 tarihli ortaklar kurulu kararı ile İçmeler Mah. Gediz Sok. Ege Apt. No: 9 Tuzla İstanbul adresine nakledildiği tespit edilmiştir.

İdari şartnamenin 7.1 inci maddesinin (h) bendinde; “Hastanemize verilecek yemeğin pişirilip hazırlanacağı işyeri veya tesise ait Gıda Üretim İzin Belgesini sunacaklardır.” düzenlemesinin bulunduğu, 7.5.2 nci maddesinde; Ticaret Odasından alınmış en az 400 kişiye yemek pişirme mutfak ve teçhizatına sahip olduğunu gösterir Kapasite Raporunun teklifle birlikte sunulmasının istenildiği görülmüştür. Ayrıca, gıda üretim izin belgelerinin 5179 sayılı Gıdaların Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun kapsamında düzenlenen belgeler olduğu, ancak anılan Kanunun 13.06.2010 tarihli ve 27610 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu’nun 47 inci maddesi uyarınca yürürlükten kaldırıldığı, 5996 sayılı Kanuna göre Gıda Üretim İzin Belgesinin yerine düzenlenen belgenin İşyeri Kayıt Belgesi olduğu ve bu Kanunun geçici maddesi uyarınca Kanunun yürürlüğe girmesinden önce mülga 5179 sayılı Kanuna göre düzenlenmiş olan Gıda Üretim İzin Belgelerinin geçerliliğinin devam ettiği anlaşılmıştır. Dolayısıyla, isteklilerin Gıda Üretim İzin Belgesi yanından İşletme Kayıt Belgelerini sunarak idari şartnamenin bahse konu maddesindeki yeterlik kriterini sağlayabilecekleri değerlendirilmiştir.

FGS Gıda Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. teklifi kapsamında, kendi adına İstanbul İl Gıda, Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğü tarafından düzenlenmiş 21.09.2011 tarihli ve G34-8930 kayıt numaralı İşletme Kayıt Belgesini, İstanbul Ticaret Odası tarafından düzenlenmiş, isteklinin günlük 1000 öğün yemek üretim kapasitesi bulunduğunu gösteren 05.09.2011 tarihli ve 8963 sayılı Kapasite Raporunu ve Koçtaş Yemek Hiz. Tem. Bilg. Oto. Hiz. İnş. Gıda Unlu Mam. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ye ait Bursa İl Gıda, Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğü tarafından düzenlenmiş 16.08.2011 tarihli ve G16-3064 kayıt numaralı İşletme Kayıt Belgesini sunmuştur.

İstekliye ait İşletme Kayıt Belgesi ile Kapasite Raporu incelendiğinde; kayıt belgesinde yer alan işletme adresinin, İçmeler Mah. Katre Sok. No: 8/A D: 1 Tuzla/İstanbul olduğu; Kapasite Raporunda ise, adresin İçmeler Mah. Gediz Sok. Ege Apt. No: 9 Tuzla/İstanbul olarak belirtildiği görülmüş olup, bahse konu iki belgedeki işletme adreslerinin farklı olduğu anlaşılmıştır. Kapasite raporunda yer alan işletme adresinin, 08.08.2011 tarihli ortaklar kurulu kararı ile adres nakli yapılan ek işyerine ait yeni adresle aynı olduğu ve başvuru sahibinin dilekçesinde, isteklinin işletme kayıt belgesinde belirtilen işletme adresinde herhangi bir tesisin bulunmadığına yönelik ifadeleri dikkate alınarak, kayıt belgesinin ve belgedeki işletme adresinin doğruluğunun teyit edilmesi için belgeyi düzenleyen İstanbul İl Gıda, Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğünden istekliye verilmiş olan İşletme Kayıt Belgesinin onaylı sureti yazı ile istenilmiştir. Anılan Müdürlüğün gönderdiği belge incelendiğinde; gönderilen belgenin istekli tarafından sunulan belge ile aynı olduğu görülmüştür.

Gıda İşletmelerinin Kayıt ve Onay İşlemlerine Dair Yönetmelik’in 4 üncü maddesinde işletme kayıt belgesi; istenilen bilgi ve belgeleri tamamlanmış kayıt kapsamındaki gıda işletmelerine yetkili merci tarafından verilen belge olarak tanımlanmış olup, Yönetmeliğin “Kayıt usul ve esasları” başlıklı 6 ncı maddesinde; “(1) Gıda üreten işletmeciler Ek-3’teki, perakende işletmecileri Ek-2’deki bilgi ve belgelere ilave olarak bu Yönetmeliğin Ek-4’ünde yer alan işletme kayıt belgesi beyannamesi ile birlikte yetkili mercie başvururlar.

(2) Yetkili merci, dosyayı başvuru tarihinden itibaren on beş iş günü içerisinde inceler. Dosyadaki bilgi ve belgelerin eksiksiz ve doğru hazırlanmış olması durumunda, gıda işletmelerine yetkili merci tarafından bu Yönetmeliğin Ek-5’inde yer alan işletme kayıt belgesi Ek-14’te yer alan faaliyet işkolları belirtilerek düzenlenir.

(3) Dosyadaki bilgi ve belgelerin eksik veya yanlış hazırlanmış olması durumunda, eksiklik veya yanlışlık belirtilerek dosya, resmi yazı ile başvuru sahibine iade edilir...” düzenlemesine yer verildiği, Yönetmeliğin eki Ek-3’te Gıda Üreten İşletmecilerden Kayıt Başvurusunda İstenilen Bilgi ve Belgelerin;

“1- Dilekçe ve Beyanname (Ek-4)

2- İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatının veya Deneme İzin Belgesinin sureti.

3- Kapasite raporu veya ekspertiz raporu, resmi kurumlarda kurum beyanı.

4- Gıda işletmecisinin güncel bilgilerini içeren Ticaret Sicil Gazetesi veya Türkiye Esnaf ve Sanatkarlar Sicil Gazetesi (Yapısı gereği sicil gazetesinde yayımlanamayacak kurum ve kuruluşlar hariç)5- Şeker üretimi veya şeker paketlemesi konusunda faaliyet gösterecek gıda işletmelerinin Şeker Kurumu’ndan alacağı uygunluk yazısı.

6- Meslek odası bulunan meslek mensupları için odadan alınmış çalışma belgesi, meslek odası bulunmayan meslek mensupları için gıda işletmecisiyle yapacağı noter onaylı sözleşme.” şeklinde sayıldığı görülmüştür.

Anılan Yönetmelik düzenlemesinden, işletme kayıt belgelerinin istenilen bilgi ve belgeleri veren ilgililerce, tamamen beyan üzerine, yerinde herhangi bir resmi kontrol yapılmadan yetkili merciden alınabileceği anlaşılmıştır.

Bu bağlamda, istekliye ait işletme kayıt belgesinde yer alan işletme adresi ile kapasite raporunda yer alan adresin birbirinden farklı olduğu ve işletme kayıt belgesinin mevzuatın istediği belgelerin sunulması kaydıyla yerinde herhangi bir kontrol yapılmadan yetkili merci tarafından verildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, işletme kayıt belgesinde yer alan adresin belgeyi düzenleyen yetkili merci olan İstanbul İl Gıda, Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğü tarafından yerinde kontrol edilmesi ve bu kontrol sonucuna göre işlem tesis edilmesi gerektiği, dolayısıyla, bu durumun söz konusu Müdürlüğe bildirilmesinin gerektiği anlaşılmıştır…” hususlarına yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen Kurul kararında, FGS Gıda Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.’nin işletme kayıt belgesinin geçersiz olduğu yönünde bir tespit bulunmayıp, sadece adı geçen isteklinin işletme kayıt belgesinde yer alan adresin, belgeyi düzenleyen yetkili merci olan İstanbul İl Gıda, Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğü tarafından yerinde kontrol edilmesi ve bu kontrol sonucuna göre işlem tesis edilmesini teminen durumun söz konusu Müdürlüğe bildirilmesine yönünde bir düzeltici işlemin söz konusu olduğu anlaşılmaktadır.

Bu süreçte, Kuruma, İstanbul Valiliği İl Gıda, Tarım ve İl Müdürlüğü tarafından söz konusu Kurul kararına cevaben yazıldığı ifade edilen ve ekinde Tuzla Kaymakamlığınca idarelerine gönderilen 05.03.2012 tarihli ve 719 sayılı yazının bulunduğu 13.03.2012 tarihli ve 17095 sayılı yazı gönderilmiştir. Tuzla Kaymakamlığınca tanzim edilen yazı incelendiğinde, bahse konu Kurul kararı uyarınca yapılan sorgulamada, FGS Gıda Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.’nin beyan ettiği adresten farklı bir adrese taşınmadığının tespit edildiği, istekliye ait işletme kayıt belgesinde yer alan işletme adresi ile kapasite raporunda yer alan adresin birbirinden farklı olması hususununTuzla Belediye Başkanlığının yapmış olduğu numarataj çalışmasından kaynaklandığı belirtilmiştir.

Sonuç olarak, iddiaya konu edilen Kurul kararında, FGS Gıda Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.’nin işletme kayıt belgesinin doğrudan geçersiz sayılması yönünde bir hüküm bulunmadığı anlaşılmış olup, bu itibarla iddianın söz konusu bu yönüyle yerinde olmadığı görülmüştür. Bununla birlikte, söz konusu Kurul kararı uyarınca yapılan sorgulamada da, FGS Gıda Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.’ye ait işletme kayıt belgesinde yer alan işletme adresi ile kapasite raporunda yer alan adresin birbirinden farklı olması hususununTuzla Belediye Başkanlığının yapmış olduğu numarataj çalışmasından kaynaklandığı anlaşıldığından, bu iddianın esas yönüyle de yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Başvuru sahibi Ak Ay Turizm Nakliyat Yemekçilik Akaryakıt Orman Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti. tarafından iş deneyimini tevsiken sunulan iş bitirme belgesinin iptal edilmesi hususunun Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Bolu Bölge Müdürlüğüne bildirilmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibi itirazen şikayet dilekçesinde özetle;

“1-İş deneyimini tevsiken sundukları belgenin mevzuata aykırı olduğu gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olmadığı,

2-İhale üzerinde bırakılan FGS Gıda Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif dosyası içerisinde sunulan işletme kayıt belgesinin Kamu İhale Kurulu’nun 2012/UH.II-614 sayılı kararında geçersiz olduğunun ifade edildiği, söz konusu belge geçersiz olmasına rağmen adı geçen firmanın bu ihaleye katılarak ihale uhdesinde bırakıldığı” iddiasına yer vermiştir.

İncelenen ihalenin, Hendek Devlet Hastanesi tarafından gerçekleştirilen “22 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” işi olduğu, 03.02.2012 tarihinde yapılan ihaleye 9 isteklinin katıldığı, 02.03.2012 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin FGS Ltd. Şti.’nin üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibine ait teklifin, “iş deneyim belgesinin uygun olmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı”, kesinleşen ihale kararı ile bu hususların başvuru sahibine bildirildiği anlaşılmıştır.

İdarenin başvuru sahibine ait teklifi yukarıda belirtilen nedenle değerlendirme dışı bıraktığı, yapılan inceleme sonucunda da teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin idarenin tesis ettiği işlemin yerinde olduğu ve başvuru sahibinin teklifinin geçersiz teklif olduğu anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikayet ve itirazen şikayet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanunda idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle, idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle; aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması ve başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Sonuç itibariyle, Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunması gerekmektedir. Somut durumda başvuru sahibinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmış olup,

ihale üzerinde bırakılan istekliye ait teklif, değerlendirme dışı bırakılsa dahi, ihalenin, başvuru sahibi isteklinin üzerinde kalma ihtimali bulunmamaktadır. Bu nedenlerle, başvuru sahibinin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunmadığı ve iddiasına ilişkin olarak başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır.

Bu gerekçelerle, başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurulun çoğunluk kararına katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi