KİK Kararı: 2012/UH.II-1784

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/024
Gündem No : 4
Karar Tarihi : 19.04.2012
Karar No : 2012/UH.II-1784 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Cerit Güvenlik Ve Sosyal Hizmetler Ltd. Şti., REMZİ OĞUZ ARIK MAHALLESİ TUNUS CADDESİ NO:50-A/17 KAVAKLIDERE / ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü(Tki) Satınalma Daire Başkanlığı, Hıpodrom Caddesı No: 12 06330 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/133297 İhale Kayıt Numaralı "Malzemeli Temizlik, Aşçılık, Evrak Dağıtım Ve Ziyaretçi Yönlendirme" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

17.04.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[1370].(0256)./2012-28Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü (TKİ) Satınalma Daire Başkanlığıtarafından 24.11.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Malzemeli Temizlik, Aşçılık, Evrak Dağıtım ve Ziyaretçi Yönlendirme” ihalesine ilişkin olarak Cerit Güvenlik ve Sosyal Hizmetler Ltd. Şti.’nin 04.04.2012 tarih ve 13354sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.04.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;idarenin ihaleyi tekliflerinin yaklaşık maliyetin altında ancak yaklaşık maliyete yakın olması gerekçesiyle iptal ettiği ayrıca, idarenin emsal olarak aldığı 2011/UH.III-3862 sayılı Kurul kararının söz konusu ihaleyle benzerlik göstermediği dolayısıyla iptal kararının yerinde olmadığıiddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Kamu İhale Kanununun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde;

“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez.

Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işleri kısımlara bölünemez.

Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.

Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz.

İlgili mevzuatı gereğince Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) raporu gerekli olan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için ÇED olumlu belgesinin alınmış olması zorunludur. Ancak, doğal afetlere bağlı olarak acilen ihale edilecek yapım işlerinde ÇED raporu aranmaz.” hükmü,

“Yaklaşık Maliyet” başlıklı 9 uncu maddesinde;

“Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.” hükmü,

“Bütün Tekliflerin Reddedilmesi ve İhalenin İptali” başlıklı 39 uncu maddesinde;

“İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. (Değişik son cümle: 30/7/2003-4964/24 md.)Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü bulunmaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık Maliyete İlişkin İlkeler” başlıklı 7 nci maddesinde;

“(1) İdare tarafından, ihale onay belgesi düzenlenmeden önce, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre ayrıntılı fiyat ve gerektiğinde miktar araştırması yapılmak suretiyle ihale konusu işin KDV hariç yaklaşık maliyeti hesaplanır ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir.

…

(4) İhale konusu işte kullanılacak malzeme, araç, teçhizat, makine ve ekipman gibi unsurların idare tarafından verilmesi durumunda; yaklaşık maliyet, bu unsurların bedeli hariç tutularak hesaplanır ve bu unsurların listesi yaklaşık maliyet hesap cetvelinin ekine konulur.” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tekliflerin alınması ve değerlendirilmesi” başlıklı 16 ncı maddesinde; “16.3. Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler

16.3.1. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir…” açıklaması bulunmaktadır.

24.11.2011 tarihinde yapılan ihaleye 5 isteklinin katıldığı, 26.12.2011 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunan Enpak Temizlik İnşaat Elektro. Med. San. ve Tic. Ltd. Şti üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Cerit Güvenlik ve Sosyal Hiz Ltd Şti’nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, akabinde başvuru sahibinin idareye ve aldığı red cevabı üzerine Kuruma yapmış olduğu başvuruya ilişkin olarak Kurul tarafından 05.03.2012 tarih ve 2012/UH.II-1194 sayılı karar ile ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunmayarak teklifinin reddedilmesi yönünde düzeltici işlem belirlendiği, 27.03.2012 tarihli ihale komisyon kararı ile de ihalenin “Kamu İhale Kurulunca belirlenen düzeltici işlem gereği teklifi değerlendirme dışı bırakılan Enpak firması teklif tutarı ile Cerit firması teklif tutarı arasında 533.000,00 TL fiyat farkı olması nedeniyle fiyat farkı oluşacağı, ayrıca Cerit firmasının teklifinin reddedilen diğer tekliflerden ve benzer kamu kurumlarının fiyatlarından yüksek olması ve söz konusu hizmetin daha uygun bir fiyata satın alınabileceği gerekçeleri ile ve 2011/UH.III-3862 sayılı Kurul kararı dikkate alınarak” iptal edildiği tespit edilmiştir.

Söz konusu ihalede yaklaşık maliyetin 4.456.193,19 TL, kâr miktarının ise 581.242,59 TL olduğu, dolayısı ile kâr hariç yaklaşık maliyetin 3.874.950,60 TL olduğu, başvuru sahibinin teklif fiyatının yaklaşık maliyetin altında 4.315.107,00 TL olduğu; 05.03.2012 tarih ve 2012/UH.II-1194 sayılı Kurul kararı ile aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunmayarak teklifi reddedilen Enpak Temizlik İnşaat Elektro. Med. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklif fiyatının 3.782.596,90 TL olduğu görülmüştür. Söz konusu ihalede kâr oranının % 15 olduğu hesaplanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 39 uncu maddesinde; “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir.” hükmü bulunmaktadır.

4734 sayılı Kanun, ihalenin iptali hususunda idarelere takdir yetkisi tanımaktadır. Ancak, bu yetki mutlak ve sınırsız olmayıp, mevzuata, kamu yararına ve hizmet gereklerine uygun surette kullanılmalıdır. Dolayısıyla, idarelerin aldığı ihalenin iptaline dair kararların dayandığı gerekçelerin makul ve geçerli gerekçeler olması işlemin sıhhati açısından önem arz etmektedir.

Söz konusu ihalede özetle, ihaleye katılan isteklilerin teklif etmiş olduğu bedeller arasında ciddi bir farklılık olduğu, aynı zamanda ihale üzerinde kalan istekli tarafından teklif edilen bedelin idarece belirlenen kârsız yaklaşık maliyet tutarından ciddi miktarda daha yüksek olduğu görüldüğünden, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen ve idarelerin yapılacak ihalelerde sağlamakla sorumlu olduğu rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerinin sağlanamadığı anlaşılarak, incelemeye konu ihalede Kamu İhale Kanununda belirtilen temel ilkelerin sağlanamadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak; ihale komisyonunun ihaleyi iptal gerekçesi mevzuata uygun bulunmuştur.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuruya konu ihalenin idarece iptal edilmesi işlemine ilişkin olarak Kurul çoğunluğunca “ itirazen şikayet başvurusunun reddi” kararı verilmiştir.

24.11.2011 tarihinde yapılan ihaleye 5 isteklinin katıldığı, 26.12.2011 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunan Enpak Temizlik İnşaat Elektro. Med. San. ve Tic. Ltd. Şti üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Cerit Güvenlik ve Sosyal Hiz Ltd Şti’nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, akabinde başvuru sahibinin idareye ve aldığı red cevabı üzerine Kuruma yapmış olduğu başvuruya ilişkin olarak Kurul tarafından 05.03.2012 tarih ve 2012/UH.11-1194 sayılı karar ile ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunmayarak teklifinin reddedilmesi yönünde düzeltici işlem belirlendiği, 27.03.2012 tarihli ihale komisyon kararı ile de ihalenin “Kamu ¡hale Kurulunca belirlenen düzeltici işlem gereği teklifi değerlendirme dışı bırakılan Enpak firması teklif tutarı ile Cerit firması teklif tutarı arasında 533.000,00 TL fiyat farkı olması nedeniyle fiyat farkı oluşacağı, ayrıca Cerit firmasının teklifinin reddedilen diğer tekliflerden ve benzer kamu kurum/arının fiyatlarından yüksek olması ve söz konusu hizmetin daha uygun bir fiyata satın alınabileceği gerekçeleri ile ve 2011/UH.111-3862 sayılı Kurul kararı dikkate alınarak” iptal edildiği tespit edilmiştir.

Söz konusu ihalede yaklaşık maliyetin 4.456.193,19 TL, kâr miktarının ise, 581.242,59 TL olduğu, dolayısı ile kâr hariç yaklaşık maliyetin 3.874.950,60 TL olduğu, başvuru sahibinin teklif fiyatının yaklaşık maliyetin altında 4.315.107,00 TL olduğu; 05.03.2012 tarih ve 2012/UH.11-1194 sayılı Kurul kararı ile aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunmayarak teklifi reddedilen Enpak Temizlik inşaat Elektro. Med. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklif fiyatının 3.782.596,90 TL olduğu görülmüştür. Söz konusu ihalede kar oranının % 15 olduğu hesaplanmıştır. Ayrıca, idarece yaklaşık maliyetin oluşturulmasında piyasa araştırması yapıldığı ve asgari ücretin dikkate alındığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 39 uncu maddesinde; “ ihale komisyonu karan üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir.”hükmü bulunmaktadır. 4734 sayılı Kanun, ihalenin iptali hususunda idarelere takdir yetkisi tanımaktadır. Ancak, bu yetki mutlak ve sınırsız olmayıp, mevzuata, kamu yararına ve hizmet gereklerine uygun surette kullanılmalıdır. Dolayısıyla, idarelerin aldığı ihalenin iptaline dair kararların dayandığı gerekçelerin makul ve geçerli gerekçeler olması işlemin sıhhati açısından önem arz etmektedir.

İdarenin ihalenin iptaline gerekçe gösterdiği 17.11.2011 tarih ve 2011/UH. 111-3862 sayılı Kurul Kararında, “ 1) Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 9 uncu maddesinde, hizmet alımı ihalelerinde yüklenici karının % 20 oranını geçmemek üzere belirleneceği öngörülmüş olmasına karşın incelenen hizmet alımı ihalesinde idarece yaklaşık maliyetin tespitinde % 25 kar oranının öngörüldüğü anlaşılmıştır. Bu aykırılık ihalenin iptalini gerektirmektedir.

2) İhalede kalan iki geçerli teklif sahibinden birisi olan Yılmazlar Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifi yaklaşık maliyete yakın değerde olup; diğer geçerli teklif sahibi STY Inş. Ltd. Şti.’nin teklifi ise yaklaşık maliyetin üzerindedir. Bu nedenle ihalede yeterli rekabet ortamının oluşmadığı sonucuna varıldığından, bu gerekçe ile de ihalenin iptali gerekmektedir. ”ifadesinin geçtiği görülmüştür.

İdarinin ihalenin iptaline gerekçe gösterdiği 2011/UH.III-3862 sayılı karara konu ihalede kar oranının % 25 olarak belirlendiği, söz konusu kar oranının başlı başına bir iptal gerekçesi olduğu, diğer taraftan söz konusu karara konu ihalede iki geçerli teklifin kaldığı ve bunlardan birinin yaklaşık maliyete yakın olmakla birlikte yaklaşık maliyetin altında olduğu, diğer teklifin ise yaklaşık maliyetin üstünde olduğu, yaklaşık maliyetin olması gerekenden yüksek hesaplanmış olması nedeniyle ikinci durumda da rekabetin oluşmamasının da ayrıca bir iptal gerekçesi olduğu anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihalede kâr oranı % 15 olarak belirlenmiş olup, yaklaşık maliyetin mevzuata uygun olarak hazırlandığı ve bu nedenle “ 17.11.2011 tarih ve 2011/UH.III-3862 sayılı kararda” yer alan gerekçelerin emsal olarak alınamayacağı anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kanunu idarelere kamu kaynağını kullanmaları sürecinde çeşitli yetkiler vermiş ve sorumluluklar yüklemiştir. Güvenirlik ilkesi uyarınca idareler ihale ile ilgili işlemlerde mevzuata uygun hareket etmekle yükümlüdürler.

Diğer taraftan, kamu ihale mevzuatında rekabet ilkesinin amacı, katılabilecek en fazla sayıdaki isteklinin kamu ihalelerine özgür iradeleri ile katılmaları sağlanarak ihalede en uygun fiyatın alınmasının sağlanmasıdır.

En uygun fiyatın verilip verilmediğinin kıstaslarından biri ise yaklaşık maliyet ve teklif fiyatların karşılaştırılmasıdır, idarelerin ihale onayından önce, ihtiyacın karşılanmasının maliyetini tespit etmesi için uygulaması gereken yöntemler Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 8 inci maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu ihalede yaklaşık maliyetin mevzuata uygun olarak hazırlandığı ve % 15 kâr oranı belirlendiği dolayısıyla yaklaşık maliyetin piyasada ihale konusu işin yapılması için yüksek bir fiyat olmadığı kanaatine varılmıştır. İsteklilerinde tekliflerini hazırlarken maliyetlerine kar eklemelerinin ticari hayatın bir gereği olduğu, ayrıca, söz konusu ihalede de geçerli tekliflerden başvuru sahibinin teklif fiyatının yaklaşık maliyetin altında olduğu görülmüştür. Diğer taraftan idarenin nihai geçerli teklif fiyatların yüksekliği hususunda kriter olarak değerlendirdiği ve 05.03.2012 tarih ve 2012/UH.II-1194 sayılı Kurul Kararı ile, Kanunun yıkıcı rekabetin önlenmesi kapsamında bir savunma mekanizması olarak uyguladığı aşırı düşük teklif sorgulaması neticesinde, açıklaması mevzuata uygun bulunmayarak teklifi reddedilen isteklinin teklif fiyatının idari işlem tesis edilmesinde baz alınamayacağı,

İdarenin ihaleye çıkarken rekabetin tespitinde bir parametre olan yaklaşık maliyetin altında kalan fiyatları makul göreceğinin kabul edilmesi gerektiği, kamu yararı açısından teklifleri reddedilen isteklilerin teklif fiyatlarının bir kriter olarak kabul edilemeyeceği, diğer taraftan başvuru sahibinin teklif fiyatının yaklaşık maliyetin altında olması nedeniyle rekabetin oluşmadığı ve kamu zararı gibi gerekçelerin geçerliliklerinin bulunmadığı yönündeki değerlendirmeler uyarınca, idarenin iptal gerekçesinin yerinde olmadığı,

Değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, söz konusu ihaleye ilişkin idarece alınan iptal gerekçesinin yerinde olmadığına ilişkin “ düzeltici işlem belirlenmesine ” kararı verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, Kurulun “ itirazen şikayet başvurusunun reddi” Kararına katılmıyorum.

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi