KİK Kararı: 2012/UH.II-1783

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/024
Gündem No : 3
Karar Tarihi : 19.04.2012
Karar No : 2012/UH.II-1783
BAŞVURU SAHİBİ:
Sportif Havacılık Ve Turizm A.Ş - S.O.S İnternational Ambulans Servisi A.Ş., KIZILIRMAK MAHALLESİ 1450.SOKAK ULUSOY PLAZA NO:9/20 ÇUKURMBAR / ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sağlık Bakanlığı Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Mithatpaşa Caddesi No:3 06434 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/9959 İhale Kayıt Numaralı "3 (Üç) Adet Turbojet Çok Motorlu Ambulans Uçak" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

18.04.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[1439].(0229)./2012-25Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Sağlık Bakanlığı Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğütarafından 28.02.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “3 (Üç) Adet Turbojet Çok Motorlu Ambulans Uçak” ihalesine ilişkin olarak Sportif Havacılık ve Turizm A. Ş. - S.O.S. İnternational Ambulans Servisi A.Ş. Ortak Girişimi vekili Av. Burhanettin Sevencan’ın 09.04.2012tarih ve 14022sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.04.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

İdarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; ihalenin birinci kısmı olan “İki Adet İki Hasta Taşıyan Çok Motorlu Turbojet Ambulans Uçak Hizmet Alımı”nda önce en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendikleri, daha sonra şikâyet başvurusu üzerine, ihale tarihi itibariyle JAR OPS 1 kapsamında operasyon yapma (uçak işletme) yetkileri bulunmadığı gerekçesiyle idarece ilk ihale kararının iptal edilerek değerlendirme dışı bırakıldıkları, söz konusu karara karşı doğrudan Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulundukları, Kamu İhale Kurulu’nun 25.04.2011 tarih ve 2011/UH.II-1414 sayılı kararı ile itirazen şikâyet başvurularının reddedildiği, bunun üzerine, Kurul kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması talebiyle Ankara 17. İdare Mahkemesine başvurularının ardından mahkemece, dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulduğu, Mahkemece verilen yürütmeyi durdurma kararının sonucunda Kamu İhale Kurulu’nun 08.03.2012 tarih ve 2012/MK-67 sayılı kararı ile, “Kamu İhale Kurulu’nun 25.04.2011 tarih ve 2011/UH.II-1414 sayılı Kararının iptaline, anılan mahkeme kararı doğrultusunda, ihalenin şikayet konusu “İki adet iki hasta taşıyan çok motorlu turbojet hizmet alımı” adlı birinci kısmında, başvuru sahibi Sportif Havacılık ve Turizm A. Ş.- S.O.S. İnternational Ambulans Servisi A.Ş. Ortak Girişimi’nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verildiği, bu kararın ardından 02.04.2012 tarihinde ihale komisyonunca, idari şartnamenin 7 nci maddesinin (h) bendinde yer alan düzenlemenin eksik düzenleme olduğu, idari şartname ile teknik şartname arasında tenakuz bulunduğu, bu eksiklikler giderilmeksizin ihale işlemlerine devam edilmesinin ihale mevzuatı uyarınca mümkün olmadığı, mahkemece verilen iptal kararının henüz temyiz incelemesinden geçmediği, yürütmenin durdurulması kararının ise tedbir mahiyetinde olduğu, esastan bir karar verilmediği, bu kararların aksi yönde hukuki gelişmelerin de ihtimal dahilinde bulunduğu, hukuki süreçte esasa yönelik verilecek aksi yönde bir kararın hukuken çözümsüz ihtilafları beraberinde getireceği, bu durumun yükleniciler ve diğer istekliler bakımından telafisi imkansız zararlara sebebiyet vereceği belirtilerek mevzuata aykırı hususlar ve ortaya çıkan belirsizlikler giderildikten sonra yeniden ihaleye çıkılmak üzere, teklif fiyatların değerlendirilmesine geçilmeksizin ihale iş ve işlemlerinin iptal edilmesine karar verildiği, ihale komisyonunca alınan söz konusu kararın mevzuata uygun olmadığı, idarenin yürütmenin durdurulmasına ilişkin mahkeme kararının icaplarını ve hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararının gerektirdiği işlemleri gecikmeksizin yerine getirmeye mecbur bulunduğu iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin adının, “3 (Üç) Adet Turbojet Çok Motorlu Ambulans Uçak”; miktarı ve türünün, “İki adet iki hasta taşıyan çok motorlu turbojet, 7200 saat; bir adet dört hasta taşıyan çok motorlu turbojet, 3600 saat” olduğu belirtilmiş olup anılan şartnamenin 48.1 inci maddesinde, iki hasta taşıyan uçakların en geç 120 gün içinde, dört hasta taşıyan uçakların en geç 210 gün içinde işe başlayacağı, 48.3 üncü maddesinde de işin süresinin 1.800 takvim günü olduğu belirtilmiştir.

03.03.2011 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin şikâyet konusu, “iki adet iki hasta taşıyan çok motorlu turbojet” hizmet alımı kısmının başvuru sahibi Sportif Havacılık ve Turizm A.Ş.-S.O.S. İnternational Ambulans Servisi A.Ş. Ortak Girişimi üzerinde bırakıldığı, daha sonra ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Santay Havacılık A.Ş.-Heliportugal SA Ortak Girişimi ile Skyline Ulaşım Tic. A.Ş.’nin 14.03.2011 tarihli şikâyetleri üzerine idarece düzeltici işlem kararı verilerek 24.03.2011 tarihli ihale komisyon kararı ile anılan kısmın bu defa Santay Havacılık A.Ş.-Heliportugal SA Ortak Girişimi üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibinin söz konusu karara karşı doğrudan Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, Kamu İhale Kurulu’nun 25.04.2011 tarih ve 2011/UH.II-1414 sayılı kararı ile itirazen şikâyet başvurusunun reddedildiği, bunun üzerine başvuru sahibi tarafından Kurul kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması talebiyle Ankara 17. İdare Mahkemesine başvurulmasının ardından, Mahkemece 08.02.2012 tarihinde, “… idari şartnamenin 7.1 inci maddesinin (h) bendinde ihaleye teklif verebilmek için hava taksi işletme ruhsatına sahip olunması gerektiği, ilanda ve idari şartnamede, bu belgeye ilişkin başkaca bir açıklamada bulunulmadığı, teknik şartnamede yer alan düzenlemelerden, bu belgeye ilişkin açıklayıcı belgelerin muayene ve kabul aşamasında istenileceği, uçakların JAR OPS 1 standartlarına ve/veya FAA uygunluğuna sahip olduğuna dair belgelerin uçakların satın alınmasını veya kiralanmasını takip eden süre içinde talep edilen ve alınan bir izin türü olduğu, uçakların en geç 210 gün içinde işe başlayacağı ve uçakların isteklilerin kendi malları olması veya kiralama suretiyle ihale öncesi şirket bünyesinde bulunması şartının da aranmadığı göz önüne alındığında, 210 günlük sürenin uçakların satın alınması veya kiralanması, gerekliizinlerin temini ve diğer işlemler için yeterli bir zaman dilimi olduğu, ayrıca, kararda dabelirtildiği üzere, teknik şartnamede, firmaların ve sundukları ruhsatların değil, uçakların JAR OPS 1 standartlarına uygun olması ve buna ilişkin belgelerin sunulması gerektiğihususunun düzenlendiği, dolayısıyla, başvuru sahibinin teklifi kapsamında sunduğu hava taksi işletme ruhsatının idari şartnamede istenilen şartı karşıladığı,” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulduğu,

Mahkemece verilen yürütmeyi durdurma kararının sonucunda Kamu İhale Kurulu’nun 08.03.2012 tarih ve 2012/MK-67 sayılı kararı ile, “Kamu İhale Kurulu’nun 25.04.2011 tarih ve 2011/UH.II-1414 sayılı Kararının iptaline, anılan mahkeme kararı doğrultusunda, ihalenin şikayet konusu “İki adet iki hasta taşıyan çok motorlu turbojet hizmet alımı” adlı birinci kısmında, başvuru sahibi Sportif Havacılık ve Turizm A. Ş.- S.O.S. İnternational Ambulans Servisi A.Ş. Ortak Girişimi’nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verildiği,

Bu kararın ardından 02.04.2012 tarihinde ihale komisyonunca, Ankara 17. İdare Mahkemesi tarafından verilen E.2011/2172-K.2012/87 sayılı iptal kararı ile E.2012/148 sayılı yürütmenin durdurulması kararı ve bu kararlara istinaden Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 27.02.2012 tarih ve 2012/MK-57 nolu karar ile 08.03.2012 tarih ve 2012/MK-67 nolu karar uyarınca, PAN Havacılık ve Tic. A.Ş. ile Sportif Havacılık ve Turizm A.Ş.-S.O.S. İnternational Ambulans Servisi A.Ş. Ortak Girişimine ait tekliflerin değerlendirmeye alınması hususunun düzeltici işlem olarak belirlenmesine karar verildiği, bunun yanında aynı ihale komisyon kararında, idari şartnamenin 7 nci maddesinin (h) bendinde yer alan düzenlemenin eksik düzenleme olduğu, idari şartname ile teknik şartname arasında tenakuz bulunduğu, bu eksiklikler giderilmeksizin ihale işlemlerine devam edilmesinin ihale mevzuatı uyarınca mümkün olmadığı, mahkemece verilen iptal kararının henüz temyiz incelemesinden geçmediği, yürütmenin durdurulması kararının ise tedbir mahiyetinde olduğu, esastan bir karar verilmediği, bu kararların aksi yönde hukuki gelişmelerin de ihtimal dahilinde bulunduğu, hukuki süreçte esasa yönelik verilecek aksi yönde bir kararın hukuken çözümsüz ihtilafları beraberinde getireceği, bu durumun yükleniciler ve diğer istekliler bakımından telafisi imkansız zararlara sebebiyet vereceği belirtilerek mevzuata aykırı hususlar ve ortaya çıkan belirsizlikler giderildikten sonra yeniden ihaleye çıkılmak üzere, teklif fiyatların değerlendirilmesine geçilmeksizin ihale iş ve işlemlerinin iptal edilmesine karar verildiği, söz konusu kararın 05.04.2012 tarihinde ihale yetkilisi tarafından da onaylandığı, ihalenin iptal kararının 06.04.2012 tarihinde başvuru sahibine faks yoluyla gönderildiği görülmüştür.

Söz konusu süreç esnasında, ihalenin şikâyet konusu, “iki adet iki hasta taşıyan çok motorlu turbojet” hizmet alımı kısmına ilişkin olarak Sportif Havacılık ve Turizm A.Ş.-S.O.S. İnternational Ambulans Servisi A.Ş. Ortak Girişimi ile 24.05.2011 tarihinde sözleşme imzalandığı ve söz konusu istekli tarafından 24.11.2011 tarihinde fiilen işe başlanıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54 üncü maddesinde; “Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir…” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Kararların uygulanması” başlıklı 23 üncü maddesinde de; “İdare, hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.

Hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulandığını iddia eden ilgililer bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.

Kurul tarafından alınan kararların hiç uygulanmaması halinde doğrudan Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulabilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Söz konusu hükümler çerçevesinde, Ankara 17. İdare Mahkemesince verilen 08.02.2012 tarih ve E.2012/148 sayılı yürütmenin durdurulması kararı ve bu karara istinaden Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 08.03.2012 tarih ve 2012/MK-67 sayılı karar uyarınca, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınması ve tekliflerin yeniden değerlendirilerek ihale üzerinde bırakılan isteklinin belirlenmesi yönünde düzeltici işlem kararı verilmesi gerekirken idarece, hukuki durumda değişiklik yaratan maddi ve hukuki olarak uygulanabilir Kurul kararının eksik uygulanmak suretiyle sadece başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınması ve ardından ihalenin iptal edilmesi işleminde mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, başvuruya konu ihalenin, idarece 4734 sayılı Kanunun 39 uncu maddesi uyarınca ihale komisyon kararı üzerine 02.04.2012 tarihinde iptal edildiği, söz konusu iptal kararının ihale yetkilisince 05.04.2012 tarihinde onaylandığı, ancak idarenin iptal işleminin yukarıda yapılan tespitler çerçevesinde mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından, idarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

İdarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi