KİK Kararı: 2012/UH.II-1688

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/022
Gündem No : 100
Karar Tarihi : 09.04.2012
Karar No : 2012/UH.II-1688
BAŞVURU SAHİBİ:
Adalı Grup Bilgi İşlem Teks. Ve Sos. Hiz. Tem. Taş. İnş. Peyzaj Gıda San. Taah. Tic. Ltd. Şti., SAĞLIK 1 SOKAK NO:14/6 SIHHİYE / ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Denizli Özel İl İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü, İncilipınar Mahallesi Fevzi Çakmak Bulvarı No: 234 DENİZLİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/5714 İhale Kayıt Numaralı "Personel Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

04.04.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[1256].(0167)./2012-24Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Denizli Özel İl İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğütarafından 10.02.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Personel Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Adalı Grup Bilgi İşl. Teks. ve Sos. Hiz. Tem. Taş. İnş. Peyzaj Gıda San. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin 13.03.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.03.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 27.03.2012tarih ve 12089sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.03.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Mevzuata aykırı işlemlerle ilgili olarak 2008/2010259 ve 2008/151104 IKN’li ihalelere ilişkin Ulaştırma Bakanlığı’na, 2009/150701 IKN’li ihaleye ilişkin Gençlik ve Spor Bakanlığı’na, 2009/141863 IKN’li ihaleye ilişkin Başbakanlığa gerekli inceleme ve/veya soruşturma yapılmak üzere bildirimde bulunulmasına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; idare tarafından şirketlerinin temsilcisi Merve Büyükadalı’nın kamu ihalelerinden yasaklı bulunan Büyüadalı Ltd. Şti.’nin % 99 hissesine sahip ortağı olduğu ve bu nedenle kamu ihalelerine katılmasının mümkün olmadığı iddia edilmekte ise de bu şekilde bir değerlendirmenin hukuka uygun olmadığı, Vagon Sanayi A.Ş./Ulaştırma Bakanlığı tarafından Büyükadalı Ltd. Şti. hakkında yasaklama kararı verilmiş olmasına rağmen şirket yetkilisi Merve Büyükadalı hakkında tesis edilen bir yasaklama işlemi bulunmadığı, dolayısıyla şirket yetkilisi hakkında sanki bir yasaklama kararı var gibi tesis edilen işlemlerin mevzuata uygun olmadığı, bu nedenle, şirketlerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarına gelir kaydedilmesi yönünde tesis edilen işlemlerin mevzuata aykırı olduğuiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale komisyonu tarafından Adalı Grup Bilgi İşlem Teks. ve Sos. Hiz. Tem. Taş. İnş. Peyzaj Gıda San. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin 4734 sayılı Kanunun 11 ve 17 nci ile 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddesinde yer alan hükümleri, Kamu İhale Genel Tebliği açıklamaları ve Kamu İhale Kurulunun 24.03.2011 tarih ve 2011/DK.D-43 sayılı düzenleyici idari işlem niteliğindeki kararı uyarınca, ihale tarihi itibariyle % 99 ortağı olduğu Büyükadalı Tem. Peyz. Gıd Bil. İşl. Taş. Tek. ve Sos. Hiz. İnş. San. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin yasaklı olması nedeniyle yasaklama kararı bulunan şirket müdürü Merve Büyükadalı’nın şirketteki pay oranına bakılmaksızın şirketi temsilen, şirket adına teklif vererek ihaleye katılması halinde teklif sahibi şirketin maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması sebebiyle istekli sıfatını haiz şirketin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve şirket hakkında yasaklama kararı verilmesine karar verildiği,

Adalı Grup Bilgi İşlem Teks. ve Sos. Hiz. Tem. Taş. İnş. Peyzaj Gıda San. Taah. Tic. Ltd. Şti. adına şirket müdürü ve aynı zamanda şirketin % 49 hissesine sahip ortağı olan Merve Büyükadalı’nın şirketi temsil ve ilzama yetkili kılındığı**,**

Büyükadalı Tem. Peyz. Gıda Bilgi İşlem Taş. Tek. ve Sos. Hiz. İnş. San. Taah. Tic. Ltd. Şti.’ne ait 01.02.2010 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinden Merve Büyükadalı’nın şirketin müdürü ve aynı zamanda % 99 hissesine sahip ortağı olduğu,

Kamu İhale Kurumu “Yasaklılar Listesi”nde yapılan sorgulama sonucunda;

Adalı Grup Bilgi İşlem Teks. ve Sos. Hiz. Tem. Taş. İnş. Peyzaj Gıda San. Taah. Tic. Ltd. Şti. ile şirket ortaklarının ihalelere katılmaktan yasaklı olmadığı,

Büyükadalı Tem. Peyz. Gıda Bilgi İşlem Taş. Tek. ve Sos. Hiz. İnş. San. Taah. Tic. Ltd. Şti. hakkında;

Ulaştırma Bakanlığı tarafından Türkiye Vagon Sanayii A.Ş. Genel Müdürlüğü’nce yapılan 2008/2010259, 2008/151104 IKN’li ihalelerde 08.05.2010 – 08.05.2012 tarihleri arasında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verildiği,

Devlet Bakanlığı tarafından Sakarya Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü’nce yapılan 2009/150701 IKN’li ihalede 20.09.2010 – 20.09.2012 tarihleri arasında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verildiği,

Devlet Bakanlığı ve Başbakan Yardımcılığı tarafından Türkiye Kalkınma Bankası A.Ş. Genel Müdürlüğü’nce yapılan 2009/141863 IKN’li ihalede 12.10.2010 – 12.10.2012 tarihleri arasında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verildiği,

Anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde;

“17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir.Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükümleri yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Yasaklamaya ilişkin sürenin hukuki niteliği” başlıklı 28.1.5 inci maddesinde;

“28.1.5.1. 4734 sayılı Kanunun “Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu” başlıklı Dördüncü Bölümünde yer alan “İhalelere katılmaktan yasaklama” kenar başlıklı 58 inci maddesinin 4 üncü fıkrasında; “Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırk beş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç on beş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer” hükmü yer almıştır. Söz konusu madde hükmünde “en geç” şeklinde ifade edilen sürelerle ilgili olarak uygulamada tereddütler oluştuğu görüldüğünden aşağıdaki hususların açıklanmasına ihtiyaç duyulmuştur.

28.1.5.1.1 4964 sayılı Kanunla değişik 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin gerekçesinde ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarının bağlı veya ilgili bulunulan bakanlıklar tarafından verildiği durumlarda, taşradaki ihalelere ilişkin yazışma ve karar verme sürecinin uzunluğu ve gecikmeler nedeniyle sürenin dolması halinde ceza verilemeyeceği göz önünde bulundurularak azami otuz günlük sürenin kırk beş güne çıkarıldığı belirtilmiştir.

28.1.5.1.2. Anayasa ile teminat altına alınan çalışma ve sözleşme özgürlüğü gibi temel hak ve hürriyetlerin korunmasına ilişkin düzenlemeler ile 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin sözü edilen gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde, 58 inci maddenin dördüncü fıkrasında yer alan sürelerin disipliner niteliği aşan ve yetki süresini belirleyen nitelikte olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre idarenin, yasaklama kararının gereğinin yapılmasını bildirdiği yazının ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa ulaştığı tarihi izleyen en geç 45 günlük süre içinde yasaklama kararı verilmesi zorunlu olmaktadır. Bu süre geçirildikten sonra yasaklama kararı verilmesi mümkün bulunmamaktadır.

28.1.5.1.3.Yasaklama işlemlerinin süresinde tamamlanarak yürürlüğe girmemesi halinde ilgili ve görevli kamu görevlileri hakkında disiplin ve ceza sorumluluğuna ilişkin hükümler uygulanabilecektir.” açıklamaları yer almaktadır.

Anılan Kanun hükmü uyarınca, ihalelere katılmaktan yasaklı olan Büyükadalı Tem. Peyz. Gıda Bilgi İşlem Taş. Tek. ve Sos. Hiz. İnş. San. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortağı olan Merve Büyükadalı hakkında yukarıda belirtilen ihalelerde yasaklama kararı verilmesi gerekirken, anılan kişi hakkında yasaklama kararının verilmediği anlaşılmıştır.

Anılan Tebliğ açıklamaları uyarınca, idarenin, yasaklama kararının gereğinin yapılmasını bildirdiği yazının ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa ulaştığı tarihi izleyen en geç 45 günlük süre içinde yasaklama kararı verilmesinin zorunlu olduğu, bu süre geçirildikten sonra yasaklama kararı verilmesi mümkün bulunmadığından, söz konusu ihalelerde Büyükadalı Tem. Peyz. Gıda Bilgi İşlem Taş. Tek. ve Sos. Hiz. İnş. San. Taah. Tic. Ltd. Şti. hakkında verilen yasaklama süresinin başlangıç tarihleri dikkate alındığında, Merve Büyükadalı hakkında bu tarih itibariyle bir yasaklama kararı verilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu nedenle, Adalı Grup Bilgi İşlem Teks. ve Sos. Hiz. Tem. Taş. İnş. Peyzaj Gıda San. Taah. Tic. Ltd. Şti. adına temsil ve yetkili kılınan Merve Büyükadalı’nın ihalelere katılmaktan yasaklı olmadığı anlaşıldığından, Adalı Grup Bilgi İşlem Teks. ve Sos. Hiz. Tem. Taş. İnş. Peyzaj Gıda San. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve hakkında yasaklama kararı verilmesi anılan mevzuat hükümlerine aykırı bulunmuştur.

Diğer taraftan, yasaklama işlemlerinin süresinde tamamlanarak yürürlüğe girmemesi halindeilgili ve görevli kamu görevlileri hakkında disiplin ve ceza sorumluluğuna ilişkin hükümler uygulanabileceğinden; söz konusu ihalelerde gerçekleştirilen işlemlerle ilgili olarak görevliler hakkında ihaleyi yapan idarenin bağlı bulunduğu Bakanlığa bildirimde bulunulmasının uygun olacağı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Adalı Grup Bilgi İşlem Teks. ve Sos. Hiz. Tem. Taş. İnş. Peyzaj Gıda San. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Yukarıda belirtilen mevzuata aykırı işlemlerle ilgili olarak 2008/2010259 ve 2008/151104 IKN’li ihalelere ilişkin Ulaştırma Bakanlığı’na, 2009/150701 IKN’li ihaleye ilişkin Gençlik ve Spor Bakanlığı’na, 2009/141863 IKN’li ihaleye ilişkin Başbakanlığa gerekli inceleme ve/veya soruşturma yapılmak üzere bildirimde bulunulmasına,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi