KİK Kararı: 2012/UH.II-168 (9 Ocak 2012)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/002
Gündem No : 20
Karar Tarihi : 09.01.2012
Karar No : 2012/UH.II-168
BAŞVURU SAHİBİ:
Aygar Grup Danışmanlık Bilgi İşlem Eğitim İnş. Tem. Yemek ve Turizm San. Tic. Ltd. Şti. , Bayraktar Mah. Vedat Dalokay Cad. No : 62/4 GOP ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Pendik Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü, Pendik Belediyesi Batı Mah.23 Nisan Cad.No:11 34890 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/178670 İhale Kayıt Numaralı "Yardımcı (Niteliksiz) Personel Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

05.01.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[4277].(0265)./2012-84Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Pendik Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğütarafından 09.12.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Yardımcı (Niteliksiz) Personel Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Aygar Grup Danışmanlık Bilgi İşlem Eğitim İnş. Tem. Yemek Ve Turizm San. Tic. Ltd. Şti.’nin 01.12.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 02.12.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 14.12.2011tarih ve 52923sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.12.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Teknik şartnamenin 7 nci maddesinin m bendinde yapılan düzenlemede, ihale konusu işte çalıştırılacak personele ödenecek maaşın en geç çalışılan ayın son günü mesai saati bitimine ödenmesi gerektiğinin belirtildiği, aynı şartnamenin 9 maddesinin b bendinde ödenmenin öngörülen sürede yapılmaması durumunda cezai yaptırım uygulanacağının belirtildiği ancak bu düzenlemelerin ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olduğu, bir aya ilişkin ücret hak edilmeden, yüklenici tarafından işçilere ödenecek ücretin mali sıkıntıya yol açacağı,
2. Teknik şartnamenin 7 nci maddesinin q bendinde düzenlenen ve yasal süreyi aşan izinli ve raporlu günler için göreve gelmeyen personel yerine ek ücret talep edilmeksizin yeni personel görevlendirilmesi hususunun Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25 inci maddesine uygun olmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanununun “Ücret ve Ücretin Ödenmesi” başlıklı 32 nci maddesinde; “ Genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır.

…

İşçinin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının özel olarak açılan banka hesaplarına yatırılmak suretiyle ödenmesine ilişkin diğer usûl ve esaslar anılan bakanlıklarca müştereken çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

Emre muharrer senetle (bono ile), kuponla veya yurtta geçerli parayı temsil ettiği iddia olunan bir senetle veya diğer herhangi bir şekilde ücret ödemesi yapılamaz.

Ücret en geç ayda bir ödenir. İş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilir.

İş sözleşmelerinin sona ermesinde, işçinin ücreti ile sözleşme ve Kanundan doğan para ile ölçülmesi mümkün menfaatlerinin tam olarak ödenmesi zorunludur… ” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Çalışanların Özlük Hakları” başlıklı 38 inci maddesinde; “… Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

…

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.” düzenlemesi,

Teknik şartnamenin “Firmanın Yükümlülükleri” başlıklı 7 nci maddesinde; “… m) Yüklenici, 4857 sayılı İş Kanunun 32.maddesi hükümlerince maaşları en geç ayda bir ödeyecektir. (Örnek: 01.01.2012 de işe başlayan personelin maaşı en geç 31.01.2012 tarihi mesai bitimine kadar ödenmesi gerekmektedir.)…” düzenlemesi,

Yine Teknik şartnamenin “Cezalar ve Kesintiler ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 9 uncu maddesinde; “… b) Yüklenici çalıştırdığı personelin maaşını 4857 Sayılı İş Kanununun 32. 34. ve diğer maddelerine göre öder. Bu kapsamda personel ücretlerinin zamanında ödenmemesi halinde, işgücü veriminin düşmesi söz konusu olacağından idarenin kayıplarını karşılamak üzere, yüklenici firmaya ihtar çekmeksizin (ücretin gününde ödenmemesi yüklenici tarafından bilindiğinden) Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38. Maddesindeki hükümlerin uygulanabilirliği hakkı idarece saklı kalmak üzere gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %oo5’i (Onbindebeş) oranında ceza kesilir. Bu meblağda yüklenicinin ilk hak edişinden mahsup edilir…” düzenlemesi,

Yer almaktadır.

Teknik şartnamenin ilgili iddiaya konu maddelerinde; 4857 sayılı İş Kanununun 32 nci maddesinde yer alan “Ücret en geç ayda bir ödenir.” düzenlemesi ile paralel bir düzenleme yapıldığı, bu düzenlemede yer alan “4857 sayılı İş Kanunun 32.maddesi hükümlerince” ibaresinin de bu paralelliğe işaret ettiği, söz konusu düzenlemenin amacının ücretlerin ödenme sıklığına ilişkin olduğu ancak şartnamenin 7 nci maddesinin m bendinde ücret ödenme sıklığı ile ilgisi olmayan ve ücretlerin ödenme zamanına ilişkin bir örneğe yer verildiği, yine iddiaya konu cezai yaptırıma ilişkin düzenlemede ise “ Yüklenici çalıştırdığı personelin maaşını 4857 Sayılı İş Kanununun 32. 34. ve diğer maddelerine göre öder.” ibaresinin yer aldığı, bu nedenle de yapılan düzenlemelerin 4857 sayılı Kanunda yer alan hükümlerle uyumlu olduğu, madde metninde parantez içinde yer verilen örneğin ise ücretlerin ödenme zamanına ilişkin olduğu, ücretlerin ödenme zamanına ilişkin olarak 4857 sayılı İş Kanununda sınırlayıcı bir hüküm bulunmadığı tespit edilmiştir.

Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde; teknik şartnamenin 7 ve 9 uncu maddelerinde yer verilen düzenlemelerin 4857 sayılı İş Kanununa aykırılık içermediği, madde metinlerinde anılan Kanuna atıfların yer aldığı, personel ücretlerinin bu Kanunun 32, 34 ve diğer maddelerine göre yapılacağının açıkça belirtildiği, teknik şartnamenin 7 nci maddesinin m bendinde yer alan örneğin ise ücretlerin ödenme sıklığına ilişkin olmadığı, bu örnekte 2012 yılı ocak ayı ücretinin, bu ayın son günü olan 31.01.2012 tarihinde ve mesai bitimine kadar ödenmesi gerektiğinin belirtildiği ve bu örneğin ödenme zamanına ilişkin bir düzenleme olduğu, çalışılan ayın son gününde mesai bitiminde ücretlerin ödenmesi halinde çalışılmayan gün için ödeme yapılması durumunun söz konusu olmayacağı görüldüğünden başvuru sahibinin 1 inci iddiası yerinde görülmemiştir.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25 inci maddesinde; “İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. İdareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir.” açıklaması,

Teknik şartnamenin “Firmanın Yükümlülükleri” başlıklı 7 nci maddesinde; “… q)Yüklenici; İş, Sosyal Güvenlik ve diğer ilgili mevzuat uyarınca, istihdam edilen tüm personelin işvereni olarak kabul edilecektir. Mevzuattan doğan bütün borç ve yükümlülükler ile istihdam edilen tüm elemanların özlük, yıllık ücretli izin ve kıdem tazminatına ilişkin hakları ile ilgili, yürürlükte bulunan tüm Kanun ve bunlara ilişkin Tüzük, Yönetmelik ve Tebliğlerle belirlenmiş tüm yükümlülükler yüklenici tarafından yerine getirilecektir. Bu konularda kurumun hiçbir sorumluluğu yoktur. Çalışan elemanların ölüm ve yasal süreleri aşan izin veya raporlu olma hali gibi nedenlerle eksilmeleri durumunda, eksik elemanların yerine, yüklenici firma tarafından, yeni elemanlar hizmetin aksatılmayacağı bir şekilde ve ek ücret talep edilmeden karşılanacaktır…” düzenlemesi,

Yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda yer verilen açıklamasında, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin haklarını kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilmesinin istenemeyeceği ayrıca sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edileceği ifade edilmiştir.

İdarece iddiaya konu düzenlemede, ihale konusu hizmetin sağlıklı bir şekilde yürütülebilmesi için çalışan personelin yasal süreleri aşan izin veya raporlu olma halleri gibi nedenlerle eksilmeleri durumunda, eksik personelin yerine yüklenici tarafından yeni personel getirilmesinin istendiği, bu personel için ek ücret ödenmeyeceğinin belirtildiği görülmüştür.

Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde; ilgili mevzuat hükmünde, İş Kanunu uyarınca hak kazandığı yasal iznini kullanan personelin yerine yeni personel istenemeyeceğinin belirtildiği, iddiaya konu düzenlemede ise yasal süreleri aşan izin veya rapor halleri nedeniyle iş gelmeyen personelin yerine yeni personel getirilmesinin istendiği, sonuçta ilgili düzenlemede yalnızca yasal süreleri aşan hallerin kastedildiği, düzenlemenin bu şekliyle ilgili mevzuat hükümlerine de aykırı olmadığı görüldüğünden başvuru sahibinin 2 nci iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi