KİK Kararı: 2012/UH.II-1512

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/021
Gündem No : 8
Karar Tarihi : 02.04.2012
Karar No : 2012/UH.II-1512
BAŞVURU SAHİBİ:
Senem Aslan , Kavaklıbağ Mah. Leblebici 2. Sok. Günhan İş Merkezi No : 8 MALATYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bostanbaşı Belediyesi Mali Hizmetler Müdürlüğü, Bostanbaşı Barguzu 2 44930 MALATYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/11020 İhale Kayıt Numaralı "Bostanbaşı Belediyesi Sınırları İçerisinde Yol, Su, Kanalizasyon, Park Bahçe Ve Tüm Yeşil Alanların Bakım Onarım Ve Temizlik Hizmetlerinde Çalıştırmak Üzere 20 Personel Çalıştırma Hizmet Alımı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

28.03.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[960].(0229)./2012-16Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Bostanbaşı Belediyesi Mali Hizmetler Müdürlüğütarafından 20.02.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Bostanbaşı Belediyesi Sınırları İçerisinde Yol, Su, Kanalizasyon, Park Bahçe ve Tüm Yeşil Alanların Bakım Onarım ve Temizlik Hizmetlerinde Çalıştırmak Üzere 20 Personel Çalıştırma Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Senem Aslan’ın 14.02.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusuna, idarece cevap verilmemesi üzerine, başvuru sahibinin 02.03.2012tarih ve 8797sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.02.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1 ) İhale tarihinin 20.02.2012 olduğu, ihale ve şikâyet süreci dikkate alındığında işe başlama tarihinin 01.03.2012 olarak belirlenmesinin uygun olmadığı, ihalenin 22 ay üzerinden ihale edilmesinin katılımı kısıtladığı,

2 ) İşin adı ile yapılacağı yerin aynı olmasının tereddütlere mahal verdiği,

3 ) Dokümanda haftalık çalışma saatinin 39 saat olarak öngörüldüğü, ancak diğer bir maddede haftalık çalışma saatinin 40 saat olarak düzenlendiği, 4857 sayılı İş Kanununda haftalık çalışma saatinin 45 saat olarak belirtildiği, çalıştırılacak personele saat ücreti üzerinden ödeme yapılacağının anlaşıldığı, ancak tekliflerin aylık istenildiği, bu durumun tereddüt oluşturduğu,

4 ) Teknik şartnamede dini ve resmi bayramlarda herhangi bir çalışma olmayacağına ilişkin bir düzenleme yer almasına rağmen aynı düzenlemede parantez içinde “ Kurumun ihtiyaç duyması halinde çalışılacaktır.” ifadesine yer verilmesinin telafisi imkansız zararlara yol açacağı,

5 ) Teknik şartnamede yüklenicinin işçilik ücretlerini her ayın 1 inci gününe kadar ödeyeceğine ilişkin düzenleme yer almakta iken sözleşme tasarısında ücretlerin her ayın 5 inci gününe kadar ödeneceğine ilişkin düzenlemenin yer almasının çelişkili olduğu,

6. Teknik şartnamede yer alan işe alınacak veya işten çıkarılacak personel için idarenin onayının aranacağına ilişkin düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

7. Teknik şartnamenin 7.5 inci maddesinde yer alan madde 7.4’teki durumun işin süresi boyunca 3 kez tekrar etmesi durumunda yüklenicinin teminatının gelir kaydedilerek sözleşmenin feshedileceğine ilişkin düzenlemenin 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddesine aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 3 üncü maddesinde, ihale tarihinin 20.02.2012 olarak belirlendiği görülmüştür.

Sözleşme tasarısının 9.1 inci maddesinde, işe başlama tarihi 01.03.2012; işi bitirme tarihi 31.12.2013 olarak belirlenmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet alımlarında işin süresi, işe başlama ve iş bitirme tarihi” başlıklı 80 inci maddesinde;

_“80.1._Hizmet Alımı İhalelerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamelerin “Sözleşmenin Uygulanması ve Diğer Hususlar” başlıklı bölümünde işe başlama ve iş bitirme tarihinin sözleşme tasarısında düzenlendiği belirtilmiştir. Bu çerçevede, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin konuya ilişkin “İşin süresi” başlıklı 9 uncu maddesi uyarınca, idarenin işe başlama ve iş bitirme tarihlerini kesin olarak öngördüğü hallerde bu tarihler 9.1. maddesine yazılacak, aksi takdirde bu maddede işin süresinin işe başlama tarihinden itibaren kaç gün ya da ay olduğu belirtilecektir. Tip Sözleşmenin 10.2. maddesi ise işyerinin teslimi ve işe başlama tarihine ilişkin olup, söz konusu madde, 9.1. maddesinde işe başlama ve iş bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtilip belirtilmediği ve işyeri teslimi yapılıp yapılmayacağı hususları dikkate alınarak idare tarafından düzenlenecektir.

_80.2._Sözleşme tasarısında işe başlama ve iş bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtildiği hallerde, yeterlik değerlendirmesi, tekliflerden aşırı düşük olanların sorgulanması ve açıklama istenmesi, tekliflerin değerlendirilmesi, isteklilerin 10 gün içerisinde şikayette bulunma hakkı ve idarenin bu şikayete 10 gün içinde cevap verme zorunluluğu ile 10 günlük itirazen şikayet ve Kurumun 20 günlük inceleme süresi ihale sürecinin uzamasına sebep olabilmekte ve bu süreler önceden tam olarak öngörülemediği için de sözleşmenin imzalanması ve dolayısıyla işin başlaması planlanan tarihten daha ileri bir tarihte gerçekleşebilmektedir. Bu çerçevede, süreklilik arz eden hizmet alımı ihalesine ait sözleşme tasarısında işe başlama ve iş bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtilmesine rağmen ihale sürecinin uzaması nedeniyle dokümanda öngörülen tarihte işe başlanmasını sağlayacak şekilde sözleşmenin imzalanamaması halinde, iş bitirme tarihinin ötelenmesi mümkün bulunmadığından sürenin fiilen kısaldığı dikkate alınarak buna göre işlem yapılması gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Bu çerçevede, idarece ihale ve şikâyet sürecine ilişkin olarak önceden öngörülemeyen durumların ortaya çıkması halinde işe başlama tarihinin gecikebileceği ve işin süresinin de fiilen kısalabileceği, idarelerin de buna göre işlem yapması gerektiği anlaşıldığından, söz konusu düzenlemelerde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, başvuru sahibinin işin süresinin 22 ay olarak belirlenmesinin katılımı kısıtladığına ilişkin iddiasının da, hizmetin gereklerine göre, bu husustaki takdir yetkisinin idarede bulunduğu dikkate alındığında, uygun olmadığı anlaşılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde, ihale konusu hizmetin adı; “Bostanbaşı Belediyesi sınırları içerisinde yol, su, Kanalizasyon, park bahçe ve tüm yeşil alanların bakım onarım ve temizlik hizmetlerinde çalıştırmak üzere 20 personel çalıştırma Hizmet alımı işi” olarak, miktarı ve türü; “4 Şoför ve 16 Temizlik İşçisi Toplam 20 Personel Çöp Toplama, Taşıma ve Temizlik Hizmet Alımı” olarak, işin yapılacağı yer; “Bostanbaşı Belediyesi sınırları içerisinde yol,su,Kanalizasyon,park bahçe ve tüm yeşil alanların bakım onarım ve temizlik hizmetlerinde çalıştırmak üzere 20 personel çalıştırma Hizmet alımı işi” olarak tanımlanmıştır.

İdari şartnamede ihale konusu işin adı ve yapılacağı yer tam olarak belirtildiğinden söz konusu düzenlemelerde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 3.2 nci maddesinde; “Personelin çalışma saatleri aşağıda belirtilen esaslar dâhilinde olacaktır;

3.2.1. Genel olarak; İşçiler Pazartesi, Salı, Çarşamba, Perşembe, Cuma günleri: 08.00 -12.00, 13.00 – 16.00 saatleri arasında 1 saatlik öğlen yemek paydosu hariç günlük toplam 7 saat çalışacaklardır.

3.2.2. İdaremiz işin durumuna veya özelliğine göre çalışma saatlerini, işe başlama ve işi bırakma saatlerini değiştirebilecektir. Ancak bu durumda da haftalık çalışma saati toplamı 40 saati geçmeyecektir.

3.2.3. İşin yapılması sırasında fazla mesai yapılmayacaktır. Fazla mesai konusunda yapılan çalışmalar ve bu durumda doğacak işçilik ücretlerinden idare sorumlu değildir.

3.2.4. Cumartesi günleri sabah 08.00 den saat 12.00’ ye kadar çalışılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 İş Kanununun “Çalışma süresi” başlıklı 63 üncü maddesinin birinci bendinde; “ Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu çerçevede, teknik şartnamede haftalık çalışma saatinin toplam 39 saat olarak belirlendiği, anılan şartnamenin 3.2.2 nci maddesinden her durumda, haftalık çalışma saatinin 40 saati geçmeyeceğinin anlaşıldığı, söz konusu düzenlemelerin tereddüt oluşturmadığı gibi, İş Kanununa da aykırı olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu husustaki iddiası yerinde görülmemiştir.

4 ) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 25.3.1 inci maddesinde; “Bu işte resmi ve dini bayram günleri ihtiyaç halinde çalıştırılacaktır.” düzenlemesi,

Teknik şartnamenin 3.2.5 inci maddesinde; “Dini ve resmi bayramlarda herhangi bir çalışma olmayacaktır. (Kurumun ihtiyaç duyması halinde çalışılacaktır.)” düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu düzenlemelerde, resmi ve dini bayram günlerinde ihtiyaç halinde personel çalıştırılacağı gibi belirsiz bir ifadeye yer verildiği, söz konusu günlerde personel çalıştırılıp çalıştırılmayacağının net olarak anlaşılamadığı, çalıştırılacaksa çalışılacak gün sayısı ile personel sayısının belirtilmediği tespit edildiğinden, başvuru sahibinin bu husustaki iddiası yerinde görülmüştür.

5 ) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 6.1 inci maddesinde;“Yüklenici , işçilik ücretlerini her ayın 1’inci gününe kadar ödeyecektir. Çalışan işçiler için banka hesabı açılacak ve elden ödeme yapılmayacaktır.” düzenlemesi,

Sözleşme tasarısının 36.1 inci maddesinde; “Yüklenici, işçilik ücretlerini her ayın 5’inci gününe kadar ödeyecektir. Çalışan işçiler için banka hesabı açılacak ve elden ödeme yapılmayacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin iddiasına idare tarafından verilen cevapta,sözleşme tasarısındaki ücretlerin her ayın 5 inci gününe kadar ödeneceğine ilişkin düzenlemenin sehven yapıldığı, teknik şartnamede yüklenicinin işçilik ücretlerini her ayın 1 inci gününe kadar ödeyeceğine ilişkin düzenlemenin doğru olduğu belirtilerek şikâyetin reddedildiği görülmüştür.

İnceleme konusu ihalede, her ne kadar teknik şartname ile sözleşme tasarısında aynı konuda iki farklı düzenlemeye yer verildiği tespit edilmiş ise de, söz konusu farklılığın esasa etkili bir aykırılık olmadığı ve tekliflerin verilmesini etkilemediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

6. Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 6.4 ve 6.5 inci maddelerinde; “Yüklenici idarenin izni olmadan personel değiştirmeyecektir. Herhangi bir nedenle herhangi bir personelin değiştirilmesi gerekiyorsa yüklenici idareye yazılı olarak başvuracak ve idarenin yazılı onayından sonra ilgili personelin değişimine gidilecektir.

Yüklenici idarenin istemediği personeli yeni personel olarak alamaz ve çalıştıramaz. İdare gerektiğinde yeni alınacak olan ve mevcut bulunan personeli test ve mülakata tutmakta serbesttir. Yapılan değerlendirmeler sonucunda yetersiz görülen personelin değiştirilmesi yükleniciden talep edilir, yüklenici buna uymak zorundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik şartnamede yapılan söz konusu düzenlemeler ile işe yeni personel alımları ve işten personel çıkarımlarında,işlerin yürütülmesinin gerektirdiği şekilde personelin çalıştırılmasına yönelik olarak idarenin denetiminin sağlanmasının amaçlandığı, bu itibarla söz konusu düzenlemenin idarenin belirlediği işçileri çalıştırma zorunluluğu getirmediği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

7. Başvuru sahibinin 7 nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 7.4 üncü maddesinde; “Madde 4 de yapılacak işler başlığı altında yazılı hususların aksi bir durum meydana geldiğinde ve idarenin gerekli şartları sağlamasına ve uyarılarına rağmen yapılacak işler yapılmadığında bu durum bir tutanakla tespit edilir. Her bir tutanak için yükleniciye sözleşme miktarının %0,05 kadar ceza uygulanır.” düzenlemesi,

Anılan şartnamenin 7.5 inci maddesinde; “Madde 7.4 deki durumun işin süresi boyunca 3 kez tekrar etmesi durumunda yüklenicinin teminatı gelir kaydedilerek sözleşme idare tarafından fesih edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin iddiasında belirttiği, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 26 ncı maddesi ihalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin hükümler içermekte olup, ceza ve sözleşmenin feshine ilişkin söz konusu teknik şartname düzenlemelerinde 4735 sayılı Kanunun ilgili maddelerine aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi