KİK Kararı: 2012/UH.II-1399

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/019
Gündem No : 79
Karar Tarihi : 19.03.2012
Karar No : 2012/UH.II-1399
BAŞVURU SAHİBİ:
Özer Lojistik Temizlik Hizmetleri İnş. Gıda Demir Çelik İmalatı Paz. San. Ve Tic. Ltd. Şti., MEVLANA MAHALLESİ 836.SOKAK NO:42/A İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Aydın Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü, 7 Eylül Mahallesı Esko Is Merkezı Merkez Otogar Karsısı AYDIN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/209305 İhale Kayıt Numaralı "Aydın Belediyesi Çöp Toplama İşi, Nakli Ve Semt Pazar Yerleri İle Yabani Otların Temizlenmesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

15.03.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[743].(0229)./2012-15Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Aydın Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğütarafından 08.02.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Aydın Belediyesi Çöp Toplama İşi, Nakli ve Semt Pazar Yerleri İle Yabani Otların Temizlenmesi” ihalesine ilişkin olarak Özer Lojistik Temizlik Hizmetleri İnş. Gıda Demir Çelik İmalatı Paz. San. Ve Tic. Ltd. Şti.’nin 31.01.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.02.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 16.02.2012tarih ve 6676sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.02.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1 ) İhale konusu iş kapsamında çalıştırılacak toplam 232 personelin tüm giderlerinin yüklenici firma tarafından karşılanacağı, idari şartnamede belirtilen fiyat farkı formülünde asgari ücret alacak personel için düzenlenen a1 katsayısının belirlenmediği, buna karşın asgari ücretten fazla alan personel için düzenlenen a2 katsayısının belirlendiği, dolayısıyla iş kapsamında çalıştırılacak personellerin hepsinin asgari ücretin üzerinde alacağı dikkate alındığında, ihale dokümanında çalıştırılacak personelin asgari ücretin ne kadar üzerinde bir ücret alacağının düzenlenmediği, bu durumun 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’ın 7 nci maddesinde belirlenen formülün uygulanmasına olanak tanımayacağı ve mevzuata aykırı olduğu,

2 ) İdari şartnamenin 25 inci maddesinde ihale konusu hizmetin iş kazası ve meslek hastalığı bakımından gösterdiği tehlike sınıf ve derecelerine ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranının belirtilmemesinin mevzuata aykırı olduğu,

3 ) Teknik şartnamede yer alan hizmet sunucusunun eleman alırken ya da değiştirirken idarenin onayını almak zorunda olduğuna ilişkin hükmün mevzuata aykırı olduğu,

4 ) Teknik şartnamede yer alan hizmet sunucusunun zararları karşılamamakta direnmesi halinde, idarenin zararları karşılayacağı ve % 20 fazlası ile hizmet sunucusunun hak edişinden keseceğine ilişkin düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesine aykırı olduğu, şartnamede belirtildiği gibi zararların idarece karşılanması durumunda yüklenicinin hak edişinden sadece ilgili miktarın kesilebileceği,

5 ) Teknik şartnamede yer alan araçların hepsinin kaskolu olacağına ilişkin düzenlemenin kasko sigortasının zorunlu olmadığı dikkate alındığında, uygun olmadığı, ayrıca yine teknik şartnamede yer alan araçların Aydın plakasına sahip olacağı ve farklı plakadaki araçların Aydın plakası olacak şekilde değiştirileceğine ilişkin düzenlemenin Kamu İhale Kanununun temel ilkelerine aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 2.1 inci maddesinde ihale konusu işin adının; “Aydın Belediyesi çöp toplama işi, nakli ve semt pazar yerleri ile yabani otların temizlenmesi” olarak tanımlandığı, anılan şartnamenin ekinde ihale konusu hizmetin miktarının; “185102,870 ton çöp toplama işi nakli ve semt pazar yerleri ile yabani otların temizlenmesi” olarak belirlendiği görülmüştür.

Teknik şartnamenin “B-Hizmetin türü, niteliği ve miktarı” başlıklı maddesinde;“1 Kişi Çevre Mühendisi, 2 Kişi Formen, 4 Kişi Çavuş, 45 Kişi Kamyon Şoförü, 180 Kişi Düz İşçi, olmak kaydıyla toplamda asgari 232 kişi personel ile 185.102,870 Ton çöpün toplanarak nakledilmesi hizmeti işinin iş kalemine dayalı olarak 944 takvim günü (01.03.2012 ile 30.09.2014 tarihleri arası 31 ay) müddetince satın alınması işidir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Sözleşme tasarısının 9.1 inci maddesinde ; “İşe başlama tarihi 01.03.2012; işi bitirme tarihi 30.09.2014” olarak belirlenmiştir.

İdari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25 inci maddesinde; “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi , resim,harç ve personel ,araç ile makine ekipman giderleri isteklilerce teklif edilecek fiyata dahildir.

_25.2._25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

_25.3._Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Hizmet bünyesinde çalıştırılacak personele yönelik her türlü giderler hizmetin ifasında kullanılacak makine ekipman ve araçlara yönelik her türlü giderler teklif fiyata dahildir.

_25.4._Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemelerine,

Aynı şartnamenin “Fiyat farkı” başlıklı 46 ncı maddesinde; “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. Fiyat farkı ,4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 7 nci maddesine göre verilecektir.

Fiyat Farkı Hesabı

Madde 7- Fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır:

F = An x B x ( Pn –1)

İn Yn Gn Kn Mn

Pn = [a1 + a2 —— + b1 —— + b2 —— + c —— + d —— ]

İo Yo Go Ko Mo

Formülde ;

F : Fiyat farkını (TL),

An: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, teklif birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL); götürü bedel işlerde ise, uygulama ayı ilerleme yüzdesine göre gerçekleşen iş grubu ve/veya iş kalemi imalat miktarlarının sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),

B : 0,90 katsayısını,

Pn : İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel indeksler ve güncel indeksler ile a1, a2, b1, b2, c ve d değerlerinin ağırlık oranları temsil katsayılarının yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,

a1: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak ve bu Esasların 8 inci maddesine göre artış farkı ödenecek olan asgari ücrete dayalı işçiliklerin oranını temsil eden ve yukarıdaki formülde artış öngörülmeyen sabit bir katsayıyı,

a2: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak olan ve a1 katsayısının dışındaki işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

_b1: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

b2: (Değişik: 07.05.2004- 25455/ 2 md.) Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak diğer malzeme veya diğer hizmet girdilerini temsil eden sabit bir katsayıyı,_

c: Sözleşme kapsamındaki işlerin mühendislik ve müşavirlik oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

d: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

İfade eder.

… İdare tarafından belirlenen katsayılar;

a2=0,64

b1=0,23

d =0,13” düzenlemelerine yer verilmiştir.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esaslar’da;

a1: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak ve bu Esasların 8 inci maddesine göre artış farkı ödenecek olan asgari ücrete dayalı işçiliklerin oranını temsil eden ve yukarıdaki formülde artış öngörülmeyen sabit bir katsayı,

a2: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak olan ve a1 katsayısının dışındaki işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayı olarak tanımlanmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel ücretleri ile ilgili fiyat farkı hesabı” başlıklı 83 üncü maddesinde; “83.1. Çalışan personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülmekle birlikte hizmet alımlarına ilişkin fiyat farkı esaslarının sadece 8 inci maddesinin uygulanacağı hizmet alımı ihalelerinde, ihale tarihi itibarıyla geçerli brüt asgari ücretin artması halinde anılan madde gereği asgari ücretteki artış miktarı kadar fiyat farkı hesaplanacaktır.

83.2. Fiyat Farkı Esaslarının bütün olarak uygulandığı ve işçiliğin a 2 olarak belirlendiği hizmet alımı ihalelerinde ise Esasların 7 nci maddesi gereği ihale tarihi itibarıyla geçerli brüt asgari ücretteki artış oranı kadar fiyat farkı hesaplanacaktır. Esaslar bütün olarak uygulanmakla birlikte asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülen işçilik a1 olarak belirlenmişse 8 inci madde gereği asgari ücretteki artış miktarı kadar hesaplama yapılacaktır.

_83.3. Asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülen personelin çalıştırıldığı işlerde Fiyat Farkı Esaslarının sadece 8 inci maddesi uygulandığında asgari ücretteki değişiklik sonrasında yüklenici bu personelin ücretini asgari ücretteki artış miktarı kadar, Esasların tümü uygulanarak işçiliğin a 2 olarak belirlendiği hallerde ise asgari ücretteki artış oranı kadar artırabileceğinden ücret bordrosu da buna göre düzenlenecektir. _

_83.4. Esasların 7 nci maddesine göre fiyat farkı hesaplanmakla birlikte asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülen işçilik a 1 olarak belirlenmişse a1 için 8 inci madde gereği yüklenici, bu personelin ücretini asgari ücret artış miktarı kadar artırmak zorunda olacak, asgari ücretteki artış oranını uygulama zorunluluğu olmayacaktır. _

83.5. Esasların 7 nci maddesinin uygulandığı işlerde, a 1 olarak belirlenen işçiliğin fiyat farkı 8 inci maddeye göre hesaplanacak, 7 nci maddeye göre hesaplanan fiyat farkı formülünde a1’e yer verilmekle birlikte formül gereği a1 için herhangi bir artış katsayısı uygulanmayacağından fiyat farkı hesabına herhangi bir etkisi olmayacak, sonuçta 7 ve 8 inci maddeler gereği ayrı ayrı hesaplanacak tutarların toplamı, ödenecek veya kesilecek toplam fiyat farkını oluşturacaktır.

_83.6. İdari şartnamede hem a 1 hem de a2 için katsayı belirlenmişse bu durumda toplam fiyat farkı 7 ve 8 inci maddeye göre hesaplanan fiyat farklarının toplamından oluşacaktır.” _açıklamalarına yer verilmiştir.

Yaklaşık maliyet hesap cetveli incelendiğinde, 185102,870 ton çöp toplama, nakil ve semt pazar yerleri ile yabani otların temizlenmesi işinin yaklaşık maliyetinin işçilik gideri (vasıflı/vasıfsız), araç ve akaryakıt gideri, dezenfektan ilaç gideri ve temizlik malzeme giderleri gibi hizmetin bünyesine giren işler dikkate alınarak hesaplandığı,

Yapılan bu hesaplamalar sonucunda ayrı ayrı tespit edilen yaklaşık maliyetin içindeki işçilik, makine, araç ve gereç giderinin, toplam yaklaşık maliyete oranlanması suretiyle söz konusu gider kalemlerinin ağırlık oranlarının hesaplandığı, vasıflı ve vasıfsız asgari 232 işçinin çalışacağının öngörüldüğü ihalede, işçilik hizmetinin tümü için ağırlık oranının 0,64 olarak; işin yapılmasında kullanılacak akaryakıtın ağırlık oranının 0,23 olarak; kullanılacak makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranının da 0,13 olarak tespit edildiği görülmüştür.

Buradan hareketle, sözleşme kapsamında gerçekleştirilen iş için işçilik ücretine ilişkin fiyat farkının 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’ın 7 nci maddesi ve ihale dokümanındaki düzenleme çerçevesinde hesaplanabileceği, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan inceleme konusu ihalede çalıştırılacak personelin asgari ücretin ne kadar üzerinde bir ücret alacağının düzenlenmemesinin mevzuata aykırı olmadığı ve söz konusu hususların teklif verilmesine engel olmayacağı sonucuna varıldığından, iddia yerinde görülmemiştir.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Yaklaşık maliyet hesabında, Aydın Sosyal Güvenlik İl müdürlüğünden alınan yazı çerçevesinde, düz işçi, kamyon şoförü, formen, ve mühendislik faaliyeti için kısa vadeli sigorta kolları prim oranlarının dikkate alındığı görülmekle birlikte, İdari şartnamenin 25.5 inci maddesinde, kısa vadeli sigorta kolları prim oranlarının belirtilmediği görülmüştür.

İdari şartnamenin ekinde, ihale konusu hizmetin miktarı; “185102,870 ton çöp toplama işi nakli ve semt pazar yerleri ile yabani otların temizlenmesi” olarak belirlenmiştir.

Teknik şartnamenin “B-Hizmetin türü, niteliği ve miktarı” başlıklı maddesinde;“1 Kişi Çevre Mühendisi, 2 Kişi Formen, 4 Kişi Çavuş, 45 Kişi Kamyon Şoförü, 180 Kişi Düz İşçi, olmak kaydıyla toplamda asgari 232 kişi personel ile 185.102,870 Ton çöpün toplanarak nakledilmesi hizmeti işinin iş kalemine dayalı olarak 944 takvim günü (01.03.2012 ile 30.09.2014 tarihleri arası 31 ay) müddetince satın alınması işidir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Söz konusu düzenlemelerden, ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olmadığı, ihale konusu işte çalıştırılacak işçi sayısının asgari olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.

Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin 25.5 inci maddesine ilişkin 31 numaralı dipnotta; “İhale konusu işte çalışacak personel sayısının belli olduğu durumlarda, ilgili sigorta müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınmış olan kısa vadeli sigorta kolları prim oranları maddede belirtilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Bu çerçevede, ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olmadığı, işin miktarının ton başına çöp olarak hesaplandığı, çalışacak işçi sayısının asgari olarak belirlendiği dikkate alındığında, idari şartnamenin 25.5 inci maddesinde kısa vadeli sigorta kolları prim oranlarının belirtilmemesinin mevzuata aykırı olmadığı, bunun yanında benzer ihalelerde tespit edilen prim oranları da göz önüne alındığında gerekli kısa vadeli sigorta prim oranının basiretli tacir düşüncesiyle hareket eden isteklilerce bilinebileceği ve tekliflerin sağlıklı hazırlanmasına engel teşkil etmeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu husustaki iddiası yerinde görülmemiştir.

3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin D-1 inci maddesinde; “Hizmet sunucusu, Hizmet işleri genel şartnamesinin 10 ncu maddesinde yazılı esaslar dahilinde, işlerin yürütülmesinde gerektiği şekilde eğitim ve öğretim görmüş, diplomalı, sertifikalı, deneyimli v.b. personeli çalıştıracak ve bunları her zaman diğer çalışanlara göre öncelik tanıyacaktır. Hizmet sunucusu eleman alırken ya da değiştirirken İdarenin onayını almak zorundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik şartnamede yapılan bu düzenleme ile işe yeni personel alımları ile işten personel çıkarımlarında,işlerin yürütülmesinin gerektirdiği şekilde eğitim ve öğretim görmüş, diplomalı, sertifikalı, deneyimli v.b. personelin çalıştırılmasına yönelik olarak idarenin denetiminin sağlanmasının amaçlandığı, bu itibarla söz konusu düzenlemenin idarenin belirlediği işçileri çalıştırma zorunluluğu getirmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

4 ) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin D-3 üncü maddesinde; “Hizmet sunucusu kazaların zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacıyla gereken bütün önlemleri almak ve idare tarafından kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır. Hizmet sunucusu işin devamı süresince çalışma bölgesinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. Bölgede yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden Hizmet sunucusu sorumludur. Bu konularda gerek idare gerekse Hizmet sunucusunun kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir. Hizmet sunucusu zararları karşılamamakta direnirse, İdare zararları karşılar ve % 20 fazlası ile Hizmet sunucusunun hak edişinden kesilir.” düzenlemesi,

Anılan şartnamenin “İ-Ceza hükümleri” başlıklı maddesinde de; “Hizmet sunucusu kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacıyla gereken bütün önlemleri alacaktır. Doğabilecek her türlü hasar ve zararın ödenmesinden Hizmet sunucusu sorumludur. Bu konularda gerek idare gerekse Hizmet sunucusunun kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü Hizmet sunucusuna aittir.
İşin veya hizmetin yürütülmesinde görülen eksiklikler, kontrol çavuşları ve kontrol teşkilatının tespitleri sonucunda yüklenici tarafından düzenlenecektir. Aksi takdirde Bu şartnamede yer alan düzenlemelere aykırı hareket edilmesi halinde, her takvim günü için aşağıdaki cezalar uygulanacaktır.

a)Temizlenmeyen ana arter ve caddeler için Sözleşme Bedelinin yüzbinde 5’i oranında,
b)Temizlenmeyen pazar yerleri için Sözleşme Bedelinin yüzbinde 5’i oranında,
c)Temizlenmeyen Yabani otlar için Sözleşme Bedelinin yüzbinde 5’i oranında,
d)Çöpü alınmayan sokaklar için Sözleşme Bedelinin yüzbinde 3’i oranında,
e)Süpürülmeyen sokaklar için Sözleşme Bedelinin yüzbinde 2’i oranında,
f) Bakım, onarım ve sigortası yapılmayan her araç için Sözleşme Bedelinin yüzbinde 2’i oranında,

g) Yıkanmayan her araç için Sözleşme Bedelinin yüzbinde 2’i TL. oranında,

h) İş başında bulundurulması gereken ekiplerin ve araçların bulundurulmaması halinde Sözleşme Bedelinin yüzbinde 5’i oranında,

i) Sızdırmazlık lastiklerinin değiştirilmemesi halinde Sözleşme Bedelinin yüzbinde 5’i oranında,

j) Personel özlük hakları ile ilgili istenecek her bir belgenin idareye verilmemesi halinde Sözleşme Bedelinin yüzbinde 2’i oranında,

k)İdarece tahsis edilen alanda ihale dışı araçların tamir ve bakımının yapılması (her bir araç için) Sözleşme Bedelinin yüzbinde 3’i oranında,

Yukarıda belirtilen aykırılıkların vukuu bulması durumunda İdare tarafından en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak , gecikilen her takvim günü için sözleşme bedeli üzerinden belirtilen oran dahilinde ceza uygulanacaktır.

_Cezai işlemler Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 34‘üncü maddesindeki esaslara göre
tutulan günlük kayıtlara istinaden uygulanır. _

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.” düzenlemesi yer almakta olup söz konusu düzenlemelere sözleşme tasarısında da yer verilmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin“İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19 uncu maddesinde;“İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.

Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.

Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir…” hükümlerine yer verilmiştir.

Bu çerçevede, işin kurallara uygun bir şekilde ifasına yönelik olarak teknik şartname ile sözleşme tasarısında cezai hükümlere ayrıntılı olarak yer verildiği, söz konusu cezai hükümlerin dışında teknik şartnamenin şikâyet konusu D-3 üncü maddesinde yer alan, idarece karşılanan zararın % 20 fazlası ile yüklenicinin hak edişinden kesileceğine ilişkin düzenlemenin ise fahiş bir cezai şart olarak öngörüldüğü anlaşıldığından anılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin F-6 ncı maddesinde; “Araçların hepsi kaskolu ve tüm yasal evrakları uygun olacaktır. Araçların akaryakıt, tamir, bakım, sigorta, amortisman ve tüm giderleri Hizmet sunucusuna aittir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Kanununun temel ilkeleri düzenleyen 5 inci maddesinin ilk fıkrasında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmüne yer verilmiştir.

İhale konusu işin teknik şartnamesinde yer alan hizmetin ifasında kullanılacak araçların kaskolu olacağına ilişkin düzenlemenin, yüklenicinin aleyhine bir düzenleme olduğu, işin ifası sırasında kontrol araçlarında yaşanabilecek kaza durumlarında işin aksatılmadan devam ettirilmesini sağlamak amacıyla düzenlendiği hususları göz önünde bulunduğunda, anılan düzenlemenin rekabeti kısıtlayıcı olmadığı ve mevzuata uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer taraftan, yine teknik şartnamenin F-10 uncu maddesinde; “Hizmetin ifasında kullanılacak tüm araçlar Aydın plakasına sahip olacaktır. Bu manada farklı plakalardaki araçların plakaları, Aydın plakası olacak şekilde (09’la başlayacak şekilde) değiştirilecektir. Bu konudaki tüm giderler hizmet sunucusuna aittir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu düzenlemenin de, Aydın plakasına sahip araçlar tarafından plaka değiştirme maliyetine katlanılmayacağı dikkate alındığında, 4734 sayılı Kanunun yukarıda belirtilen rekabet ve eşit muamele ilkelerine aykırı olduğu anlaşıldığından uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi