KİK Kararı: 2012/UH.II-1250

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/018
Gündem No : 9
Karar Tarihi : 12.03.2012
Karar No : 2012/UH.II-1250
BAŞVURU SAHİBİ:
İvme Bilişim Sağlık Hizmetleri Ltd.Şti, Halfettin Mah. Barbaros Sok. Yılmaz İş Merkezi No : 5/3 MALATYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sağlık Bakanlığı Malatya Ağız Ve Diş Sağlığı Merkezi, Yavuz Selım Mahallesı Tokı 1. Cadde 34 MALATYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/209804 İhale Kayıt Numaralı "Tıbbi Sekreterlik Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

07.03.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[411].(0220)./2012-8Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Malatya Ağız ve Diş Sağlığı MerkeziBaştabipliği tarafından 29.12.2011tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “Tıbbi Sekreterlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak İvme Bilişim Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti’nin 03.01.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 23.01.2012tarih ve 3386sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.01.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. İhale üzerinde bırakılan Raif İnş. Gıda Taş. Oto. Say. Okuma Med. Tem. Tar. Teks. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin yetkilileri hakkında Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2009/165 esasında açılmış kamu davasının bulunduğu, söz konusu davanın henüz sonuçlandırılmadığı, bu nedenle anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak hakkında yasaklılık işlemlerinin başlatılması ve geçici ile kesin teminatlarının irat kaydedilmesi gerektiği,

2. Benzer şekilde diğer istekli Damla Danışmanlık İnşaat Tem. Gıda Otom. Teks. Medik. Ltd. Şti.’nin yetkilileri hakkında da Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2009/165 esasında açılmış kamu davasının bulunduğu, söz konusu davanın henüz sonuçlandırılmadığı, bu nedenle anılan isteklinin de teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak hakkında yasaklılık işlemlerinin başlatılması ve geçici ile kesin teminatlarının irat kaydedilmesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

29.12.2011 tarihinde yapılan ihaleye 3 isteklinin katıldığı, tüm isteklilerin tekliflerinin geçerli teklif olarak değerlendirilerek son fiyat tekliflerini sunmalarının istenildiği, 29.12.2011 tarihli ihale komisyon kararıyla son fiyat teklifleri eşit olan iki istekliden iş deneyim belgesi tutarı yüksek olan Raif İnş. Gıda Taş. Oto. Say. Okuma Med. Tem. Tar. Teks. Tic. ve San. Ltd. Şti. üzerinde ihalenin bırakıldığı, başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği,

25.01.2012 tarihinde onaylanan ihale komisyon kararıyla ise; “15.11.2011 tarihinde ihalesi yapılan 2011/162015 İKN’li Tıbbi Sekreterlik ve HBYS hizmet alımı ihalesinin kesinleşen ihale kararına Raif İnş. Gıd. Taş. Otm. Sayaç okuma Med. Tem. Tar. Tekst. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusu yapması sebebiyle 29.12.2011 saat 10.00 da 4734 Say. KİK 21. maddesinin b bendi gereğince pazarlık usulü ile 2011/209804 İKN’li Tıbbi Sekreterlik hizmet alımı ihalesi yapılmıştır. 15.11.2011 tarihli ihaleye yapılan itirazen şikâyet başvurusu Kamu İhale Kurulunun 09.01.2012 tarih ve 2012/UH.I-288 sayılı kararı ile reddedilmiş ve Kamu İhale Kurulunun kararı merkezimize 19.01.2012 tarih ve 152 gelen evrak sayısı ile tebliğ edilmiştir.

2011/209804 İKN’li Tıbbi Sekreterlik hizmet alımı ihalesinin idari şartnamesinin;

Madde 48 - Diğer Hususlar

48.1. Merkezimiz satınalma birimi tarafından 15.11.2011 tarihinde ihalesi yapılan Tıbbi Sekreterlik ve HBYS Hizmet Alımı ihalesine yapılan itirazen şikâyet başvurusu merkezimiz lehine (başvuru sahibinin itirazının reddine) sonuçlandığı takdirde 15 gün içerisinde sözleşme feshedilecektir.

Hükmü gereği ihalenin itiraz sürecinde olması ve herhangi bir firma ile sözleşmenin yapılmamış olması sebebiyle” ihalenin iptal edildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde;

“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

b)İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

… Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Anılan Kanunun “Yasak Fiil veya Davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde;

“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e)11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

“İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinin 2 inci fıkrasında; “Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.” hükmü,

“İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde;

“Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı dördüncü bölümünde;

“28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;

1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

…gerekmektedir.

……

28.1.9.2. Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

… _28.2.3._4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir .” açıklaması,

Bulunmaktadır.

Kamu İhale Kurulu’nun “Haklarında kamu davası açılanların ihaleye katılmış olmaları halinde haklarında yapılacak işlemler”e ilişkin 06.05.2010 tarih ve 2010/DK.D-64 sayılı kararında da; “…5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 2 nci maddesine göre, “kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi” ifade ettiğinden, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinde geçen “…ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar…” ifadesi hakkında kamu davası açılan kişilere haklarında kamu davası açıldığının tebliğinden itibaren yargılama sonuçlanıncaya kadar yani hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi kapsadığından haklarında kamu davası açılan bu kişilerin yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı anlaşılmaktadır.” şeklinde belirtildiği gibi, hakkında kamu davası açılan kişilerin dava açıldığının tebliğinden hükmün kesinleşmesine kadar ihalelere katılması mümkün bulunmamaktadır.

Kamu İhale Kurulu’nun “Haklarında kamu davası açılanların ortağı olduğu şirketlerin ihalelere katılması”na ilişkin 09.08.2010 tarih ve 2010/DK.D-124 sayılı kararında ise; “…1-Haklarında kamu davası açılanların, kamu davasının açıldığı tarihteki hisse durumuna göre 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacağı…

_2-_Kamu davasının açıldığı tarihten sonra hisse devri gerçekleştirilmiş olsa bile, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasına göre hakkında yasaklama kararı verilecek kişilerle ilgili değişiklik yaratan bir hukuki bir sonuç doğurmayacağı,

_3-_Haklarında kamu davası açılanlar ile 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanların ihalelere katılma yasağının, açılan kamu davasının haklarında kamu davası açılanlara tebliğinden itibaren başlayacağı” belirtilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereğince, haklarında kamu davası açılması nedeniyle yasaklama kararı verilen gerçek kişilerin bir sermaye şirketinin yarısından fazlasına sahip ortağı olmaları halinde, bahse konu kişilerin ortağı olduğu sermaye şirketlerinin ihalelere katılmaları mümkün bulunmamaktadır. Ayrıca, kamu davasının açıldığı tarihten sonra hisse devri gerçekleşmiş olsa dahi bu durum yarısından fazlasına ortak olan sermaye şirketinin hukuki durumunda bir değişiklik yaratmayacak ve kamu davası açıldığı tarihteki hisse durumuna göre sermaye şirketi de ihalelere katılamayacaktır.

İhale üzerinde bırakılan istekli olan Raif İnş. Gıda Taş. Oto. Say. Okuma Med. Tem. Tar. Teks. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin “www.ticaretsicil.gov.tr” adresinde yer alan ticaret sicil gazeteleri ile Malatya Ticaret ve Sanayi Odası’nın 14.02.2012 tarih ve 329 sayılı yazısının ekinde gönderilen ortaklar kurulu kararlarının incelenmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

-27.09.2006 tarih ve 6651 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’ndeki bilgilere göre, anılan şirketin ortaklarının % 50 hisse ile Rıdvan Karakuş ve % 50 hisse ile Raif Karakuş olduğu,

-25.03.2009 tarih ve 7277 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’ndeki bilgilere göre, 18.03.2009 tarihinde Rıdvan Karakuş’un 10 hissesini Vedat Karakuş’a, 240 hissesini Raif Karakuş’a devrederek şirketten ayrıldığı, bu durumda Raif Karakuş’un şirketin % 98 ortağı, Vedat Karakuş’un ise % 2 ortağı olduğu,

-09.09.2009 tarih ve 7394 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’ndeki bilgilere göre, Raif Karakuş’un 490 hissesini Yasemin Karakuş’a devrederek şirketten ayrıldığı, bu durumda Yasemin Karakuş’un şirketin % 98 ortağı, Vedat Karakuş’un ise % 2 ortağı olduğu,

-18.01.2012 tarih ve 7986 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’ndeki bilgilere göre, Yasemin Karakuş’un 1470 hissesini Mehmet Özcan Karakuş’a devrederek ortaklıktan ayrıldığı, bu durumda Mehmet Özcan Karakuş’un şirketin % 98 ortağı, Vedat Karakuş’un ise % 2 ortağı olduğu,

Tespit edilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif dosyası incelendiğinde de, incelemeye konu ihaleye sunulan teklif mektubunun şirket müdürü Mehmet Özcan Karakuş tarafından imzalandığı görülmüştür.

Kamu Alımlarını İzleme ve Bilgi Hizmetleri Dairesi Başkanlığı’na yazılan 08.02.2012 tarih ve 469 sayılı yazı ile Yasemin Karakuş, Vedat Karakuş, Mehmet Özcan Karakuş hakkında, 10.02.2012 tarih ve 488 sayılı yazımız ile de Raif Karakuş ve Rıdvan Karakuş hakkında yasaklama kararının bulunup bulunmadığı sorulmuş, Kamu Alımlarını İzleme ve Bilgi Hizmetleri Dairesi Başkanlığı’nın 21.02.2012 tarih ve 82 sayılı cevap yazısında Yasemin Karakuş, Vedat Karakuş, Mehmet Özcan Karakuş hakkında yasaklama kararının bulunmadığı belirtilmiş, ancak Raif Karakuş ve Rıdvan Karakuş hakkında bilgi verilmemiştir.

Diğer yandan; Kamu İhale Kurumu yasaklılık modülü üzerinden yapılan incelemede Raif Karakuş hakkında yasaklılık kaydının “pasif” göründüğü, Rıdvan Karakuş’un ise yasaklılık kaydının bulunduğu ve yasaklılık başlangıç tarihinin 22.05.2009 olduğu tespit edilmiştir.

Bununla birlikte, 20.02.2012 tarih ve 565 sayılı yazımız ile Malatya Cumhuriyet Başsavcılığı’na şirket ortakları Raif Karakuş, Rıdvan Karakuş, Yasemin Karakuş ve teklif mektubunu imzalayan şirket müdürü Mehmet Özcan Karakuş hakkında açılmış kamu davasının bulunup bulunmadığı sorulmuştur.

Malatya Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 20.02.2012 tarih ve 475 sayılı cevap yazısında; “Raif Karakuş hakkında Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2009/165 esasında kamu kurum ve kuruluşlarının ihalesine fesat karıştırma suçundan, Malatya 4. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2010/470 esasında suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme suçundan kamu davası açıldığı,

Rıdvan Karakuş hakkında Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2008/137 esasında ihaleye fesat karıştırmak, özel belgede sahtecilik suçundan, Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2009/165 esasında kamu kurum ve kuruluşlarının ihalesine fesat karıştırmak, pek az sayıda mermi bulundurmak suçundan, Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2011/178 esasında resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyan, kamu kurum ve kuruluşları vb. tüzel kişiliklerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçundan, Malatya 4. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2010/470 esasında suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme suçundan kamu davası açıldığı,

Yasemin Karakuş hakkında açılmış kamu davasının bulunmadığı,

Mehmet Özcan Karakuş hakkında Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2010/72 esasında kasten yaralama suçu nedeniyle açılmış kamu davasının bulunduğu” belirtilmiştir

Bunun üzerine, Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesi’ne yazılan 20.02.2012 tarih ve 578 sayılı yazı ile mahkemenin 2009/165 esasında açılan kamu davasında sanıklar Rıdvan Karakuş ve Raif Karakuş’a isnat edilen suçun türü, iddianamenin kabul tarihi, kamu davası açıldığının sanığa tebliğ tarihi, sanığın savunmasının alındığı tarih, hüküm verilmiş ise niteliği ve kesinleşme tarihi sorulmuştur.

Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.02.2012 tarihli cevap yazısında; “mahkemenin 2009/165 esasında açılan kamu davasında iddianamenin kabul tarihinin 22.05.2009, sanıklarının savunmalarının alındığı tarihin 19.06.2009 olduğu, 12.03.2010 tarih ve K:2010/96 sayılı kararı ile sanıklar Rıdvan Karakuş ve Raif Karakuş hakkında ihaleye fesat karıştırmak suçundan beraat kararı verildiği, beraat kararının 26.04.2010 tarihinde kesinleştiği, sanık Rıdvan Karakuş hakkında ruhsatsız mermi bulundurmak suçundan 2 ay 15 gün hapis ve 160 TL adli para cezası verildiği, hükmün temyiz edildiği, kesinleşmediği” belirtilmiştir.

Bu itibarla, Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2009/165 esasında ihaleye fesat karıştırma suçundan dolayı açılan kamu davasının beraat ile sonuçlandığı ve hükmün kesinleştiği, Rıdvan Karakuş hakkında açılan ruhsatsız mermi bulundurmak suçunun ise isteklilerin ceza sorumluluğunun düzenlendiği 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinde atıf yapılan anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmadığı göz önünde bulundurulduğunda, anılan fiiller nedeniyle söz konusu kişiler hakkında yasaklama işleminin tesis edilmesine gerek bulunmadığı anlaşılmıştır.

Diğer yandan; Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesi’ne yazılan 20.02.2012 tarih ve 579 sayılı yazımız ile Rıdvan Karakuş hakkında mahkemenin 2008/137 esasında açılan kamu davasında sanıklar Rıdvan Karakuş’a isnat edilen suçun türü, iddianamenin kabul tarihi, kamu davası açıldığının sanığa tebliğ tarihi, sanığın savunmasının alındığı tarih, hüküm verilmiş ise niteliği ve kesinleşme tarihi sorulmuştur.

Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 27.02.2012 tarih ve 148 sayılı cevap yazısında; “mahkemenin 2008/137 esasında açılan davada sanık Rıdvan Karakuş hakkında sahte özel belge düzenlemek suçundan 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılması tedbirinin uygulandığı, hükmün açıklanmasının geri bırakılması tedbirinin 09.02.2010 tarihinde kesinleştiği, kamu kurum veya kuruluşlarının ihalesine fesat karıştırmak suçundan dolayı ise Rıdvan Karakuş’un 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırıldığı, dosyanın temyiz incelemesi aşamasında olduğu, sanığın savunmasının 14.04.2008 tarihinde alındığı

Mahkemenin 2010/72 esasında yaralama suçundan dolayı açılan davada sanık Mehmet Özcan Karakuş hakkında 21.11.2011 tarih ve K:2011/233 sayılı karar ile beraat hükmü verildiği, hükmün 03.02.2012 tarihinde kesinleştiği” ifade edilmiştir.

Bu çerçevede, Rıdvan Karakuş hakkında Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2008/137 esasında ihaleye fesat karıştırma suçundan dolayı açılan davanın temyiz aşamasında olması nedeniyle hükmün kesinleşmediği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, Rıdvan Karakuş’un, hakkında kamu davası açıldığını öğrendiği tarih olan 14.04.2008 tarihinde ihale üzerinde bırakılan istekli olan Raif İnş. Gıda Taş. Oto. Say. Okuma Med. Tem. Tar. Teks. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin % 50 hissesine sahip ortağı olduğu görülmüş olup, anılan kişinin şirketin yarıdan fazla hissesine sahip olmaması nedeniyle hakkındaki yasaklılığın şirkete sirayet etmeyeceği tespit edilmiştir.

Ayrıca, Malatya 4. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 23.02.2012 tarihli yazısında; “Raif Karakuş’un 24.07.2010 tarihinde intihar etmesi nedeniyle anılan kişi hakkında Malatya Cumhuriyet Başsavcılığı’nca yürütülen 2010/12444 sayılı soruşturmada kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar verildiği,

Rıdvan Karakuş hakkında 6136 sayılı Yasaya muhalefet, suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme suçundan dolayı mahkemenin 2010/470 esasında açılan kamu davasında 01.10.2010 tarihinde iddianamenin kabulüne karar verildiği, sanığın 08.12.2010 tarihinde duruşmada hazır bulunduğu ve iddianamenin yüzüne okunduğu, 13.04.2011 tarih ve K:2011/173 sayılı karar ile hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı ve bu kararın 03.05.2011 tarihinde kesinleştiği” nin belirtildiği görülmüştür.

Bu itibarla, Rıdvan Karakuş’un Malatya 4. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2010/470 esasında açılan kamu davasını öğrendiği tarihte Raif İnş. Gıda Taş. Oto. Say. Okuma Med. Tem. Tar. Teks. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin ortağı olmadığı, ayrıca davaya konu “ateşli silahla intihar edilmesinde kullanılan tabancanın olay yerinden alınarak saklanması” fiilinin 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil davranışlar kapsamında değerlendirilemeyeceği anlaşılmıştır.

Diğer yandan; Malatya 4. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 23.02.2012 tarihli yazısının ekinde yer alan gerekçeli kararlar incelendiğinde, Vedat Karakuş’un Malatya 4. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2010/470 esasında açılan davada yargılandığı, mahkemenin 13.04.2011 tarih ve K:2011/173 sayılı kararı ile hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı görülmüştür.

Vedat Karakuş’un Raif İnş. Gıda Taş. Oto. Say. Okuma Med. Tem. Tar. Teks. Tic. ve San. Ltd. Şti.’ndeki hisse oranının % 2 olduğu, dolayısıyla şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı olmadığı, ayrıca davaya konu “ateşli silahla intihar edilmesinde kullanılan tabancanın olay yerinden alınarak saklanması suretiyle suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme” fiilinin 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil davranışlar kapsamında değerlendirilemeyeceği göz önüne alındığında, bahse konu şirket hakkında yasaklama işleminin tesisi mümkün bulunmamaktadır.

Yukarıda yer verilen tespitler bir arada değerlendirildiğinde, Raif İnş. Gıda Taş. Oto. Say. Okuma Med. Tem. Tar. Teks. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin ihale tarihi itibarıyla ortağı olan Yasemin Karakuş hakkında açılmış kamu davasının bulunmadığı, şirketin diğer ortağı Vedat Karakuş hakkında açılan kamu davasına konu “suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme” fiilinin 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil davranışlar kapsamında değerlendirilemeyeceği, kaldı ki % 2 oranında hisseye sahip olması nedeniyle hakkında açılan kamu davasının şirkete sirayet etmeyeceği, teklif mektubunu imzalayan şirket müdürü Mehmet Özcan Karakuş hakkında açılan kamu davasına konu yaralama suçunun 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil davranışlar kapsamında değerlendirilemeyeceği, Raif Karakuş ve Rıdvan Karakuş hakkında Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2009/165 esasında ihaleye fesat karıştırmak suçundan dolayı açılan kamu davasının beraat ile sonuçlandığı ve hükmün kesinleştiği, Rıdvan Karakuş’un şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı olmaması nedeniyle hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan dolayı açılan kamu davalarının şirketin ihaleye katılmamasını gerektirici nitelikte olmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, Raif İnş. Gıda Taş. Oto. Say. Okuma Med. Tem. Tar. Teks. Tic. ve San. Ltd. Şti. hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi çerçevesinde işlem tesis edilmesine gerek bulunmadığı anlaşılmıştır.

1. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

07.02.2012 tarih ve 456 sayılı yazımız ile Malatya Sanayi ve Ticaret Odasından Damla Danış. İnş. Tem. Gıda Otom. Teks. Med. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin kuruluşundan itibaren ortaklık oranlarını gösteren bilgi ve belgeler istenilmiş, gelen bilgi ve belgelerden aşağıda belirtilen hususlar tespit edilmiştir:

-19.02.2009 tarihinde kurulan şirketin kuruluş tarihi itibariyle şirket ortaklarının % 75 hisse oranına sahip Abdurrahman Aldı ile % 25 ortaklık oranına sahip Bedran Kiyanç olduğu,

-18.11.2009 tarihli ortaklar kurulu kararıyla Abdurrahman Aldı’nın tüm hissesini Cebrail Aldı’ya, Bedran Kiyanç’ın ise tüm hissesini İsmail Çetin’e devrettiği, bu durumda Cebrail Aldı’nın şirketin % 75 hissesine, İsmail Çetin’in % 25 hissesine sahip olduğu,

-08.02.2011 tarihli ortaklar kurulu kararıyla, İsmail Çetin’in hissesinin 345’ini Cebrail Aldı’ya, 30’unu Leyla Aldı’ya devrederek ortaklıktan ayrıldığı, bu durumda Cebrail Aldı’nın şirketin % 98 hissesine, Leyla Aldı’nın ise % 2 hissesine sahip olduğu, söz konusu ortaklık oranlarının ihale tarihi olan 29.12.2011 tarihi itibarıyla geçerli olduğu,

Tespit edilmiştir.

Anılan istekli tarafından şikâyete konu ihaleye sunulan teklif mektubunun şirket müdürü Cebrail Aldı tarafından imzalandığı görülmüştür.

Kamu İhale Kurumu’nun yasaklılık modülü üzerinden yapılan incelemede, Abdurrahman Aldı ile Bedran Kiyanç hakkında yasaklılık kaydının bulunduğu ve yasaklılık başlangıç tarihinin 22.05.2009 olarak belirtildiği, diğer ortaklar hakkında yasaklama kararının bulunmadığı görülmüştür.

Bu çerçevede, 20.02.2012 tarih ve 565 sayılı yazımız ile Malatya Cumhuriyet Başsavcılığı’na şirket yetkilileri Abdurrahman Aldı ve Cebrail Aldı hakkında açılmış kamu davasının bulunup bulunmadığı sorulmuştur.

Malatya Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 20.02.2012 tarih ve 475 sayılı cevap yazısında;“Abdurrahman Aldı hakkında;

Malatya Cumhuriyet Başsavcılığının 2008/9469 soruşturma, 2009/2520 esas, 2009/209 iddianame numaralı iddianamesi ile İhaleye Fesat Karıştırmak Suç işlemek Amacı ile Örgüt Kurmak, Suç İşlemek Amacı ile Kurulan Örgüte üye Olmak suçundan kamu davası açıldığı, davanın Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/165 esas sırasında kayıtlı olduğu,

Aynı şahıs hakkında Malatya Cumhuriyet Başsavcılığının 2009/4397 soruşturma sayılı dosyası üzerinden kamu kurum ve kuruluşlarının ihalesine fesat karıştırmak suçuna ilişkin evrakın 2009/403 karar numaralı yetkisizlik kararı ile Sivas Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilerek Sivas Cumhuriyet Başsavcılığının 2009/4635 soruşturma sırasında kayıtlı olduğu,

Aynı şahıs hakkında Malatya Cumhuriyet Başsavcılığının 2009/4421 soruşturma sayılı dosyası üzerinden kamu kurum ve kuruluşlarının ihalesine fesat karıştırmak suçuna ilişkin evrakın 2009/345 karar numaralı yetkisizlik kararı ile Çorum Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilerek Çorum Cumhuriyet Başsavcılığının 2009/3384 soruşturma sırasında kayıtlı olduğu,

Cebrail Aldı hakkında;

Malatya Cumhuriyet Başsavcılığının 2006/11740 soruşturma, 2007/2642 esas, 2007/1260 iddianame numaralı iddianamesi ile Belgede Sahtecilik suçundan kamu davası açıldığı, davanın Malatya 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2007/352 sırasında kayıtlı olduğu,

2007/4879 soruşturma, 2007/2304 esas, 2007/1111 İddianame numaralı iddianamesi ile Elektrik Enerjisi Hakkında Hırsızlık suçundan kamu davası açıldığı, davanın Malatya 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 2007/97 esas sırasında kayıtlı olduğu” belirtilmiştir.

Bunun üzerine, Malatya 3. Asliye Ceza Mahkemesi’ne yazılan 20.02.2012 tarih ve 577 sayılı yazımız ile mahkemenin 2007/352 esasında açılan kamu davasında Cebrail Aldı’ya isnat edilen suçun türü, iddianamenin kabul tarihi, kamu davası açıldığının sanığa tebliğ tarihi, sanığın savunmasının alındığı tarih, hüküm verilmiş ise niteliği ve kesinleşme tarihi sorulmuştur.

Malatya 3. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 21.02.2012 tarihli cevap yazısında; “Sanık hakkındaki davanın belgede sahtecilik suçu olduğu, iddianamenin kabul tarihinin 19/06/2007 olduğu, kamu davasının sanığa tebliğ edildiği tarih 15/06/2007 olduğu, sanığın savunmasının alındığı tarihin 30/10/2007 olduğu, sanık hakkında mahkememizce 30/10/2007 tarihinde beraat kararı verildiği ve 07/11/2007 tarihinde kararın kesinleştiği” belirtilmiştir.

Bu itibarla, Malatya 3. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2007/352 esasında resmi belgede (araç ruhsatı) sahtecilik suçundan dolayı açılan kamu davasının beraat ile sonuçlandığı ve hükmün kesinleştiği, kamu davasının açıldığı tarihten yargılamanın bittiği tarihe kadar olan süreçte Cebrail Aldı’nın adı geçen firmada otaklığı bulunmadığı, ayrıca söz konusu suçun 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmadığı göz önünde bulundurulduğunda, anılan fiiller nedeniyle söz konusu kişi ve firma hakkında yasaklama işleminin tesis edilmesine gerek bulunmadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca, Malatya 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 23.02.2012 tarihli yazısında, “Cebrail Aldı hakkında Malatya Cumhuriyet Başsavcılığının 16/05/2007 tarih ve 2007/4879 soruşturma, 2007/2304 esas, 2007/1111 sayılı iddianamesi ile elektrik enerjisi hakkında hırsızlık suçundan mahkememize kamu davası açılmış, mahkememizin 2007/297 esas sırasına kaydı yapılmış, 18/05/2007 tarihinde iddianamenin kabulüne karar verilmiş, sanık Cebrail Aldı’nın 28/11/2007 tarihinde savunması alınmış, 17/03/2009 tarihinde dosya karara çıkmış, sanık Cebrail Aldı’nın elektrik enerjisi hakkında hırsızlık suçundan beraatına karar verilmiş,diğer sanık olan Cemal Karaca’nın cezalandırılmasına karar verilmiş, dosya sanık Cemal Karaca tarafından temyiz edilerek 06/05/2009 tarihinde Yargıtay’a gönderildiğinden karar henüz kesinleşmemiş olup ayrıca iddianamenin sanıklara tebliğ tarihi dosya Yargıtay’dan henüz dönmediğinden tespit edilememiştir.” ifadelerine yer verilmiştir.

Bu çerçevede, Cebrail Aldı hakkında Malatya 4. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2007/352 esasında açılan davanın temyiz aşamasında olması nedeniyle hükmün kesinleşmediği anlaşılmaktadır. Ancak, davaya konu “elektrik enerjisi hakkında hırsızlık” fiilinin 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil davranışlar kapsamında değerlendirilemeyeceği göz önüne alındığında, bahse konu şirket hakkında yasaklama işleminin tesisi mümkün bulunmamaktadır.

Bunun üzerine, Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı’na yazılan 20.02.2012 tarih ve 575 sayılı yazımız ile Abdurrahman Aldı hakkında 2009/4635 soruşturma numarasıyla açılan soruşturmanın sonucunda kamu davasının açılıp açılmadığı, kamu davası açılmış ise Abdurrahman Aldı’ya isnat edilen suçun türü, iddianamenin kabul tarihi, kamu davası açıldığının sanığa tebliğ tarihi, sanığın savunmasının alındığı tarih, hüküm verilmiş ise niteliği ve kesinleşme tarihi sorulmuştur.

Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 22.02.2012 tarihli cevap yazısında; “Adı geçen hakkında ihaleye fesat karıştırmak suçundan 03.03.2010 tarih, 2009/4635 soruşturma numarası ile Sivas 1. Ağır Ceza Mahkemesine iddianame ile dava açıldığı, bu iddianamenin 17.03.2010 tarih ve 2010/37İ.D.D. numarası ile kabul edildiği, sanığın savunmasının 03.06.2010 tarihinde alındığı, dava dosyasının yargılamasının devam etmekte olup, duruşmasının ise 20.03.2012 tarihine bırakıldığı” bilgilerine yer verilmiştir.

Bu çerçevede, Abdurrahman Aldı hakkında Sivas 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nde açılan davada yargılamanın devam ettiği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, Abdurrahman Aldı’nın, hakkında kamu davası açıldığını öğrendiği tarih olan 03.06.2010 tarihinde Damla Danış. İnş. Tem. Gıda Otom. Teks. Med. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nde ortaklığı bulunmadığı görülmüş olup, anılan kişi hakkındaki yasaklılığın şirkete sirayet etmeyeceği tespit edilmiştir.

Diğer yandan, Çorum Cumhuriyet Başsavcılığı’na yazılan 20.02.2012 tarih ve 576 sayılı yazımız ile Abdurrahman Aldı hakkında 2009/3384 soruşturma numarasıyla açılan soruşturmanın sonucunda kamu davasının açılıp açılmadığı, kamu davası açılmış ise Abdurrahman Aldı’ya isnat edilen suçun türü, iddianamenin kabul tarihi, kamu davası açıldığının sanığa tebliğ tarihi, sanığın savunmasının alındığı tarih, hüküm verilmiş ise niteliği ve kesinleşme tarihi sorulmuştur.

Çorum Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 24.02.2012 tarihli cevap yazısında; “2009/3384 sayılı dosyanın yapılan soruşturması sonunda kamu kurum ve kuruluşlarının ihalesine fesat karıştırmak suçundan 10/06/2010 tarihinde TCKnın 235/1, 235/2-d, 51 maddeleri gereğince cezalandırılması istemi ile Çorum Ağır Ceza Mahkemesine kamu davasının açıldığına,

Çorum Ağır Ceza Mahkemesi’nce iddianamenin 25/06/2010 tarihinde kabul edildiğine, sanığa 09/07/2010 tarihinde tebliğ yapıldığına, savunmasının 28/09/2010 tarihinde alındığına, dosyanın halen derdest olup yargılamasının 06/03/2012 tarihine bırakıldığı” bilgilerine yer verilmiştir.

Bu çerçevede, Abdurrahman Aldı hakkında Çorum Ağır Ceza Mahkemesi’nde açılan davada yargılamanın devam ettiği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, Abdurrahman Aldı’nın, hakkında kamu davası açıldığını öğrendiği tarih olan 09.07.2010 tarihinde Damla Danış. İnş. Tem. Gıda Otom. Teks. Med. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nde ortaklığı bulunmadığı görülmüş olup, anılan kişi hakkındaki yasaklılığın şirkete sirayet etmeyeceği tespit edilmiştir.

Bununla birlikte, Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesi’ne yazılan 20.02.2012 tarih ve 578 sayılı yazı ile mahkemenin 2009/165 esasında açılan kamu davasında sanıklar Abdurrahman Aldı’ya isnat edilen suçun türü, iddianamenin kabul tarihi, kamu davası açıldığının sanığa tebliğ tarihi, sanığın savunmasının alındığı tarih, hüküm verilmiş ise niteliği ve kesinleşme tarihi sorulmuştur.

Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.02.2012 tarihli cevap yazısında; “mahkemenin 2009/165 esasında açılan kamu davasında iddianamenin kabul tarihinin 22.05.2009, sanıklarının savunmalarının alındığı tarihin 19.06.2009 olduğu, 12.03.2010 tarih ve K:2010/96 sayılı ….. sanık Abdurrahman Aldı hakkında ihaleye fesat karıştırmak suçundan 4 yıl 2 ay hapis cezası verildiği, bu hükmün kesinleşmediği, temyiz üzerine dosyanın Yargıtay’a gönderildiği” belirtilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan tespitler doğrultusunda, Abdurrahman Aldı hakkında ihaleye fesat karıştırmak suçundan Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/165 sayılı esasında açılan kamu davasında adı geçen kişiye 4 yıl 2 ay hapis cezası verildiği, bu hükmün kesinleşmediği, temyiz üzerine dosyanın Yargıtay’a gönderildiği, bu itibarla anılan kişi hakkında yargılamanın halen devam ettiği, anılan şahsın 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin birinci fıkrası gereğince herhangi bir idari veya yargısal karar gerek kalmaksızın yargılama sonuçlanıncaya kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarınca yapılan ihalelere katılamayacağı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, hakkında kamu davası açılan kişinin hakkında kamu davası açıldığının tebliğ edildiği tarihte % 50’sinden fazla ortağı olduğu sermaye şirketinin de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarınca yapılan ihalelere katılamayacağı, bu itibarla anılan şahıs hakkında kamu davasının açıldığının kendisine tebliğ tarihi bilgisine ulaşılamamış olmakla birlikte, mahkemece savunmasının alındığı tarih olan 19.06.2009 esas alındığında bu tarihte yarısından fazla hissesine sahip olduğu Damla Danış. İnş. Tem. Gıda Otom. Teks. Med. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin de yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların ve bu kişilerin kamu davası açıldığı tarihte yarısından fazla ortağı olduğu şirketlerin bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; anılan isteklinin anılan Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan hükme aykırı davrandığı, bu nedenle teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiği görülmüş, ancak şikâyete konu ihale idarece iptal edildiğinden, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması hususunda işlem tesis edilmesine gerek bulunmamaktadır. Bununla birlikte; anılan tüzel kişi tarafından ihaleye teklif verilmesi nedeniyle 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine hilafetten anılan Kanunun 17 nci maddesinin 1 inci fıkrasının “e” bendinde belirtilen yasak fiil veya davranışın işlenmiş olduğu ve anılan tüzel kişi isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, idarece Damla Danış. İnş. Tem. Gıda Otom. Teks. Med. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

GEREKÇEDE KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesindeki ikinci iddiasına yönelik Kurul Kararında;

“….

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan tespitler doğrultusunda, Abdurrahman Aldı hakkında ihaleye fesat karıştırmak suçundan Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/165 sayılı esasında açılan kamu davasında adı geçen kişiye 4 yıl 2 ay hapis cezası verildiği, bu hükmün kesinleşmediği, temyiz üzerine dosyanın Yargıtay’a gönderildiği, bu itibarla anılan kişi hakkında yargılamanın halen devam ettiği, anılan şahsın 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin birinci fıkrası gereğince herhangi bir idari veya yargısal karar gerek kalmaksızın yargılama sonuçlanıncaya kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarınca yapılan ihalelere katılamayacağı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, hakkında kamu davası açılan kişinin hakkında kamu davası açıldığının tebliğ edildiği tarihte % 50’sinde fazla ortağı olduğu sermaye şirketinin de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarınca yapılan ihalelere katılamayacağı, bu itibarla anılan şahıs hakkında kamu davasının açıldığının kendisine tebliğ tarihi bilgisine ulaşılamamış olmakla birlikte mahkemece savunmasının alındığı tarih olan 19.06.2009 esas alındığında bu tarihte yarısından fazla hissesine sahip olduğu Damla Danış. İnş. Tem. Gıda Otom. Teks. Med. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin de yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların ve bu kişilerin kamu davası açıldığı tarihte yarısından fazla ortağı olduğu şirketlerin bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; anılan isteklinin anılan Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan hükme aykırı davrandığı, bu nedenle teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiği görülmüş, ancak şikâyete konu ihale idarece iptal edildiğinden anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması hususunda işlem tesis edilmesine gerek bulunmamaktadır. Bununla birlikte anılan tüzel kişi tarafından ihaleye teklif verilmesi nedeniyle 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine hilafetten anılan Kanunun 17 nci maddesinin 1 inci fıkrasının “e” bendinde belirtilen yasak fiil veya davranışın işlenmiş olduğu ve anılan tüzel kişi isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, idarece Damla Danış. İnş. Tem. Gıda Otom. Teks. Med. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.”

Denilmektedir.

Kurul Kararının gerekçesi “** Kamu İhale Kurumu tarafından** _anılanKanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (j) bendinde uyarınca aynı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlardan “Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek” **fiili taahhüt kapsamına alınmıştır. İncelemeye konu ihalede idarece taahhüdüne aykırı olarak dolaylı teklif veren isteklilerin geçici teminat mektuplarının da irat kaydedilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır.” **_şeklindedir.

Ancak aşağıda gerekçeleriyle anlatılacağı üzere Kanunun 10 uncu maddesinin (j) bendindeki fiil, yani Kanunun 17 nci maddesi, Kamu İhale Kurumu tarafından taahhüt kapsamına alınmamıştır, dolayısıyla Kurul Kararının dayandırıldığı şekilde hiç bir mevzuat bulunmamaktadır. Zaten Kanunun 11 inci maddesindeki durumlarda teminatın gelir kaydedileceği açıkça düzenlenmişken, 17 nci madde çerçevesinde sadece ihale dışı bırakılma ile yetinilmiş, teminatın gelir kaydı ile ilgili bir yaptırım öngörülmemiştir. Teminatın gelir kaydı ile ilgili yaptırım, Kanunda düzenlenmediğinden ikincil mevzuat yoluyla 17 nci maddedeki fiil ve davranışlar için de teminat yaptırımı öngörülerek bu düzenlemenin genişletilmesi hukuka aykırılık teşkil etmektedir.

Konuya ilişkin mevzuat;

1- 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesine 28.3.2007 tarihli ve 5615 sayılı Kanunun 23 üncü maddesi ile eklenen hüküm;

"Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir."

Şeklindedir.

Bu hükme göre; 10 uncu maddede istenen belgelerin taahhütname olarak sunulmasına ilişkin olarak Kuruma yetki verilmiş, Kurum tarafından 10 uncu maddede sayılan belgelerden sadece dördüncü fıkranın (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentleri çerçevesinde olunmadığına dair taahhütname istenmesi, ihaleyi kazanan istekliden de sözleşmeden önce ilgili belgelerin istenilmesi konusunda Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenleme yapmıştır.

2- Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğin 68 inci maddesi

“ _(1) İhale üzerinde kalan isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının**(a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri** veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilir. _

(2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur. İdare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının**(a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri** ve kesin teminatı vermesini istemek zorundadır.

(3) Mücbir sebep halleri dışında, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli de, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, bu isteklinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, diğer yasal yükümlülükler yerine getirildiği halde, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, bu isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.”

3- Anılan Yönetmeliğin (2) nolu ekinde yer alan İdari Şartnamenin 10 uncu maddesi

10.1.İsteklilerin, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının**(a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i)** bentlerinde belirtilen durumlarda olmaması gerekmektedir. (c) ve (d) bentleri hariç bu durumlarında değişiklik olan istekli, İdareye derhal bilgi verecektir İhale üzerinde kalan istekli ise sözleşmenin imzalanmasından önce ihale tarihinde, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri verecektir.

10.2 . Bu Şartnamenin 9 uncu maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.

10.3.4734 sayılı Kanunun 11 nci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında, ayrıca fiil veya davranışın özelliğine göre aynı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.

4- Yine Yönetmeliğin (1) nolu ekinde yer alan Teklif Mektubunda;

“ 2)İhale tarihinde,4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının**(a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i)** bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımızı ve olmayacağımızı , anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu hususlara ilişkin olarak durumumuzda değişiklik olması halinde buna ilişkin belgeleri İdarenize derhal vereceğimizi; ihalenin üzerimizde kalması halinde ise sözleşme imzalanmadan önce ihale tarihinde anılan maddenin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumda olmadığımıza ilişkin belgeleri anılan Kanun ve ilgili mevzuat ile ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak İdarenize sunacağımızı taahhüt ediyoruz.

3)4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermediğimizi** beyan ediyoruz.”**

Şeklinde düzenlemeler yapılmış olup yapılan söz konusu düzenlemelerin hiç birinde 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (j) bendi için Kurum tarafından bir taahhüt öngörülmemiştir. Teklif mektubunun 3 nolu notunda 17/d maddesine yapılan gönderme ise taahhüt olmayıp, bir beyandan ibarettir. 10 uncu maddede gerçeğe aykırı taahhütte bulunanların geçici teminatı kaydedileceği açıkça düzenlendiğinden beyan ile taahhüdün hukuken aynı kabul edilmesi mümkün değildir. Ne Kanunda ne de ikincil mevzuatta düzenlenmemiş ve hiçbir yasal veya yönetmelik hükmüne dayanmayan teminatın gelir kaydedilmesi gerektiğine dair Kurul Kararının hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

Bu çerçevede, yukarıda aktarılan tespit dışında Kurul kararında yer alan değerlendirmeye katılmakla beraber, geçici teminatın iadesi şeklinde düzeltici işlem kararı verilmesi gerektiği düşüncesiyle, Kurul Kararına katılmıyorum.

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi