KİK Kararı: 2012/UH.II-1001

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/013
Gündem No : 17
Karar Tarihi : 20.02.2012
Karar No : 2012/UH.II-1001
BAŞVURU SAHİBİ:
Tureks Turizm Taşımacılık İnş. Akaryakıt İstasyon Temizlik Hizmetleri İşletmeciliği Tic. Ve San. A.Ş., FATİH MAHALLESİ ADİLE NAŞİT BULVARI 139.SOKAK NO:4 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Boru Hatları İle Petrol Taşıma A.Ş (Botaş) Lng İşletme Müdürlüğü, Botaş Lng İşletme Müdürlüğü Pk.17 59740 TEKİRDAĞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/185671 İhale Kayıt Numaralı "Personel Taşıma Ve Kiralık Araç Hizmetleri" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

10.02.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[537].(0217)./2012-4Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Boru Hatları İle Petrol Taşıma A.Ş (BOTAŞ) LNG İşletme Müdürlüğütarafından 21.12.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Personel Taşıma ve Kiralık Araç Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak Tureks Turizm Taşımacılık İnş. Akaryakıt İstasyon Temizlik Hizmetleri İşletmeciliği Tic. ve San. A.Ş.’nin 19.01.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.01.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 31.01.2012tarih ve 4524sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.01.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin şikâyete konu ikinci kısmının iptaline,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

İhalenin ikinci kısmını oluşturan araç kiralama hizmet alımında proforma faturaları sunmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının kamu ihale mevzuatına uyarlık taşımadığı,

Firmaları tarafından teklif dosyası kapsamında sahip olduğu araçların amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair yeminli mali müşavir raporu ile ihale uhdesinde kaldığı taktirde idarece istenilen 3 adet 2012 model 0 km araçların idareye tahsis edileceğine ilişkin taahhütnamenin sunulduğu, bu belgelere ek olarak daha ihalenin kimin uhdesinde kalacağının belli olmadığı bir aşamada idarece araçlara yönelik faturaların da istenilmesinin mümkün olmadığı,

İdare tarafından bu belgelerin sözleşmenin uygulanması safhasında istenilmesi gerekirken ihale aşamasında istenilmiş olmasının Kamu İhale Kanununun 12 nci , 5 inci maddesinde sayılan rekabet ilkesi ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41 inci maddesine aykırılık teşkil ettiği ve kamu zararına yol açtığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Kısmi teklife açık inceleme konusu ihalenin, Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş (BOTAŞ) LNG İşletme Müdürlüğü tarafından 21.12.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan, “Personel Taşıma ve Kiralık Araç Hizmetleri” işi olduğu,

Başvuru sahibi tarafından ihalenin yalnızca 2 adet kamyonet ve 1 adet minibüs kiralanmasını konu alan ikinci kısmına (kiralık araç hizmeti) yönelik (itirazen) şikâyet başvurusunda bulunulduğu,

İhalenin şikâyete konu kısmına 3 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda iki isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

İhalenin şikâyete konu kısmının da tek geçerli teklif sahibi istekli olarak kalan AS-TUR Tur. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı,

Anlaşılmıştır.

İdari şartnamenin 7.5.2 maddesinde;

“ İstekliler, personel taşıma hizmeti için istenen araçlardan en az %50’sinin kendi malı olduğunu; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest mali müşavir raporu ile tevsik edecekler ve teklif dosyasında sunacaklardır.

İstekliler, kiralık araç hizmeti için istenen 2012 model 2 (iki) adet kamyoneti 1 (bir) adet 10 kişilik minibüs proforma faturaların teklifleriyle beraber sunacaklardır. ” düzenlemesine yer verilmiştir.

İdare tarafından makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgelere yönelik bu şekilde bir düzenlemeye yer verilmek suretiyle kısımlar bazında bir ayrıma gidildiği, ihalenin birinci kısmı için farklı, ikinci kısmı için farklı bir yeterlik kriteri belirlemesinin yapıldığı görülmektedir.

Bu bağlamda, ihalenin şikayete konu ikinci kısmına münhasır olarak makine, teçhizat ve diğer ekipmana yönelik belgeler kapsamında 3 araca ilişkin proforma faturanın yeterlik kriteri olarak öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından teklif dosyası kapsamında bu hususa ilişkin sadece bir taahhütnamenin sunulduğu ve yukarıda değinilen şartname maddesinde yeterlik kriteri olarak öngörülen proforma faturaları sunmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmektedir.

Başvuru sahibi tarafından teklif mektubunda ihale dokümanını oluşturan tüm belgelerin okunduğu, anlaşıldığı ve kabul edildiği belirtilmek suretiyle dokümanın kendileri açısından bağlayıcılığı ortaya konulmuş ve anılan istekli tarafından süresi içerisinde ihale dokümanına yönelik bir şikâyet başvurusunda da bulunulmamıştır. Bu itibarla, şikâyete konu ihalenin mevcut (kesinleşen) doküman çerçevesinde sonuçlandırılması gerektiği açıktır.

Nitekim, incelemeye konu kısımda da idare tarafından başvuru sahibi aleyhine mevcut doküman düzenlenmesi uyarınca bir işlem tesis edildiği görülmektedir.

Ancak, her ne kadar idare tarafından mevcut dokümandan hareketle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmasa da, 3 isteklinin teklif verdiği itirazen şikâyete konu kısımda idarece yapılan değerlendirmeler sonucunda geriye tek geçerli teklifin kaldığı ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak da belirlenen bu teklifin, şikâyete konu kısım için belirlenen yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu göz önüne alındığında, Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelerden “rekabet ”in gerçekleşmediği, söz konusu aykırılığın da şikâyete konu kısmın iptalini gerektirdiği olduğu sonucuna varılmıştır.

Netice itibariyle, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, ihalenin şikâyete konu kısmının iptali gerekmektedir.

Ayrıca, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunun şikâyete konu ihalenin ikinci kısmına yönelik olmasına karşın, ihalenin toplam yaklaşık maliyetini esas alarak başvuru bedelini Kurum hesaplarına yatırdığı anlaşıldığından, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 11 inci maddesinin 6 ncı fıkrası doğrultusunda, başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı anlaşılan 2.306,00 TL’nin de başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iade edilmesinin gerektiği anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin şikâyete konu ikinci kısmının iptaline,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

FARKLI GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak; ihalenin ikinci kısmını oluşturan araç kiralama hizmet alımında, proforma faturaları sunmadığı gerekçesiyle, teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının kamu ihale mevzuatına uyarlık taşımadığı, firmaları tarafından teklif dosyası kapsamında, sahip olduğu araçların amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair, yeminli mali müşavir raporu ile ihale uhdesinde kaldığı taktirde idarece istenilen, 3 adet 2012 model sıfır (0) km araçların idareye tahsis edileceğine ilişkin taahhütnamenin sunulduğu, bu belgelere ek olarak daha ihalenin kimin uhdesinde kalacağının belli olmadığı bir aşamada, idarece araçlara yönelik faturaların da istenilmesinin mümkün olmadığı, idare tarafından bu belgelerin sözleşmenin uygulanması safhasında istenilmesi gerekirken, ihale aşamasında istenilmiş olmasının Kamu İhale Kanununun 12. ve 5. maddesinde sayılan rekabet ilkesi ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41. maddesine aykırılık teşkil ettiği ve kamu zararına yol açtığı iddialarına yer verilmiştir.

Kısmi teklife açık inceleme konusu ihalenin, Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş (BOTAŞ) LNG İşletme Müdürlüğü tarafından 21.12.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan, “Personel Taşıma ve Kiralık Araç Hizmetleri” işi olduğu,

Başvuru sahibi tarafından, ihalenin yalnızca 2 adet kamyonet ve 1 adet minibüs kiralanmasını konu alan ikinci kısmına (kiralık araç hizmeti) yönelik (itirazen) şikâyet başvurusunda bulunulduğu,

İhalenin şikâyete konu kısmına 3 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda, iki isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

İhalenin şikâyete konu kısmının da tek geçerli teklif sahibi istekli olarak kalan AS-TUR Tur. San. Tic. Ltd. Şti.’nin üzerinde bırakıldığı,

Anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından, her ne kadar doğrudan ihalenin ikinci kısmı için idarece öne sürülen teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi ile gerekçenin sözleşmenin uygulanması safhasını ilgilendiren bir konu olduğu (itirazen) şikâyete konu edilmişse de öncelikli olarak bu gerekçeye dayanak teşkil eden düzenlemenin hukuki bir temelinin bulunup bulunmadığının araştırılması gerekmektedir.

Bu kapsamda, -teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına dayanak teşkil eden- idari şartnamenin 7.5.2 maddesinde; “ İstekliler, personel taşıma hizmeti için istenen araçlardan en az %50’sinin kendi malı olduğunu; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest mali müşavir raporu ile tevsik edecekler ve teklif dosyasında sunacaklardır.

İstekliler, kiralık araç hizmeti için istenen 2012 model 2 (iki) adet kamyoneti 1 (bir) adet 10 kişilik minibüs proforma faturaların teklifleriyle beraber sunacaklardır. ” düzenlemesi yer almaktadır.

İdare tarafından makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgelere yönelik, bu şekilde bir düzenlemeye yer verilmek suretiyle, kısımlar bazında bir ayrıma gidildiği, ihalenin birinci kısmı için farklı ikinci kısmı için farklı bir yeterlik kriteri belirlemesinin yapıldığı görülmektedir.

Bu bağlamda, ihalenin şikâyete konu ikinci kısmına münhasır olarak makine, teçhizat ve diğer ekipmana yönelik belgeler kapsamında 3 araca ilişkin proforma faturanın yeterlik kriteri olarak öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

İdarenin şikâyete cevap yazısından da, başvuru sahibinin şikâyetinin temel olarak idari şartnamenin 7.5.2 maddesi “… İstekliler, kiralık araç hizmeti için istenen 2012 model 2 (iki) adet kamyonet, 1 (bir) adet 10 kişilik minibüsün proforma faturalarını teklifleriyle beraber sunacaklardır” şeklindedir. Bu maddede istenen kiralık araçların kendi malı olma şartı aranmamış sadece belge olarak orijinal fatura değil, proforma fatura istenmiştir. Tüm isteklilerin çok kolay temin edebileceği bu belge rekabete engel teşkil etmemektedir. İsteklinin bu hükme ilişkin olarak, taahhütname verdiği, proforma faturaları sunmadığı için …” gerekçesiyle reddedildiği görülmektedir.

Kamu İhale Kanununun 10. maddesinin ilk fıkrasının (b) bendinin 6 nolu alt bendinde, ihale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgelerin, mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi amacıyla istenebilecek belgeler arasında sayıldığı görülmektedir.

Bununla birlikte, anılan maddenin ikinci fıkrasında, ihale konusu işin niteliğine göre ilk fıkra kapsamında, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerin belirlenmesi noktasında istenebileceği belirtilen bilgi veya belgelerden, hangilerinin yeterlik değerlendirilmesinde kullanılacağının, ihale dokümanında ve ihale ilanında belirtilmesi gerektiği ifade edilerek, ancak söz konusu maddenin ilk fıkrası kapsamında sayılan belge/bilgilerin yeterlik kriteri olarak öngörülebilmesine imkan tanındığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, kamu ihale mevzuatı gereği, sınırlı sayıda sayılan bu belge/bilgiler dışında bir yeterlik kriteri belirlenebilmesi hukuken mümkün değildir.

Kamu İhale Kanununun 53. maddesinin ilk fıkrasının (b) bendi uyarınca, kamu ihale mevzuatını geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmekle de görevlendirilmiş ve yetkilendirilmiş Kamu İhale Kurumunun, bu yetkiye istinaden ikincil mevzuatlarında makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgelerin tevsiki hususunda, uyulması gereken esasları ayrıntısıyla düzenlediği görülmektedir.

Bu çerçevede, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41. maddesinde;

“ İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

Adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir.

Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş makine ve ekipman, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.

İş ortaklığında makine, teçhizat ve ekipman ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir. Konsorsiyumda, makine, teçhizat ve ekipmana ilişkin belgeler, her bir ortağın kendi kısmı göz önünde bulundurularak, ortaklardan ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir. ” şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 9. maddesinin ilk fıkrasında ise, yukarıdaki düzenlemede öngörülen esaslara ilave olarak makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma koşulunun aranmaması durumunda aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi, vb.) herhangi bir belge sunmalarının istenmeyeceği açıklaması yer almaktadır.

Bu bağlamda, kamu ihale mevzuatında, makine, teçhizat ve diğer ekipmana yönelik yeterliğin sağlanması noktasında başvurulabilmesine imkan tanınan, tevsik usulleri arasında “** proforma fatura** ”nın yer almadığı anlaşılmaktadır.

Şu halde, idare tarafından tamamıyla kendi yetkisini oluşturmak suretiyle “proforma fatura”nın makine, teçhizat ve diğer ekipman için bir yeterlik kriteri haline getirilmesi işleminin, doğrudan bu hususa ilişkin Kurum tarafından ortaya konulmuş düzenlemelerin, dolayısıyla da Kamu İhale Kanununun 10. maddesinde tahdidi olarak sayılan kriterlerin, hukuka aykırı olarak genişletilmesi ve yasal çerçevenin sınırlarının aşılması anlamı taşıdığı açıktır.

Netice itibariyle, idare tarafından bu şekilde yasal dayanaktan yoksun yeni/ek bir yeterlik kriteri belirlemesinin yapılmış ve başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına dayanak alınmak suretiyle de bu kriterin artık esasa etkili bir hal almış olması karşısında, ihalenin şikâyete konu kısmının iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bununla birlikte, Kamu İhale Kanununun 5. maddesi gereği “eşit muamele” ve “güvenirliği” sağlamakla sorumlu kılınan idarenin, ÜNPET Ak. Tur. Tem. Taş. Nak. San. Tic. Ltd. Şti.’nin yaklaşık maliyetin üzerinde teklif vermesi işlemine teklifin değerlendirme dışı bırakılması şeklinde bir sonuç öngörmüşken, aynı nitelikleri taşıyan bir diğer istekli üzerinde ihaleyi bırakmış olmasını da anlamak mümkün değildir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede yukarıda belirtilen gerekçelerle “ ihalenin 2. kısmının iptaline ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, karara katılıyorum

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi