KİK Kararı: 2012/UH.II-1000

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/013
Gündem No : 10
Karar Tarihi : 20.02.2012
Karar No : 2012/UH.II-1000
BAŞVURU SAHİBİ:
Rukiye Yarar , Öz-tat Yemek Fabrikası ve Gıda ToptancılığıBahçeşehir Mah. Polis Evi Üzeri Özaş Apt. No . 27 YOZGAT

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Aile Ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü, Asagı Nohutlu Mahallesı Seyhzade Caddesı 66100 YOZGAT

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/205967 İhale Kayıt Numaralı "Yozgat Kadın Konukevi Müdürlüğü 2012 Yılı 2 Ay Süreli Mamul Yemek Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

10.02.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[191].(0176)./2012-4Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğütarafından 22.12.2011tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21 inci maddesinin (f) bendine göre yapılan “Yozgat Kadın Konukevi Müdürlüğü 2012 Yılı 2 Ay Süreli Mamul Yemek Alımı” ihalesine ilişkin olarak Rukiye Yarar’ın 30.12.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.01.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 09.01.2012tarih ve 1258sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.01.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; ihale üzerinde bırakılan isteklinin yasaklılık sorgulamasının EKAP üzerinden yapıldığı, idarece cumhuriyet savcılıkları nezdinde yasaklılık sorgulamasının yapılmadığı, anılan isteklinin ihaleye fesat karıştırma suçundan Yozgat Ağır Ceza Mahkemesinde halen yargılanmakta olduğu, bu nedenle 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 59 uncu maddesi uyarınca kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklı olduğu ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale konusu işin; Yozgat Kadın Konuk Evi Müdürlüğünde 2 ay süreli malzeme dâhil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti işi olduğu, işin 01.01.2012 ile 29.02.2012 tarihleri arasında yapılmasının öngörüldüğü,

Şikâyet konusu işe ilişkin idari şartnamenin 25 inci maddesinde, 1534 öğün sabah kahvaltısı, 708 adet ara öğün, 1888 öğün öğle yemeği ile 1534 öğün akşam yemeği maliyetinin teklif fiyata dahil edilmesi gerektiğinin düzenlendiği,

Anlaşılmıştır.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyası incelendiğinde;

İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilmesi, bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerektiği halde, idarece sadece ihale üzerinde bırakılan tüzel kişi istekliye ait yasaklılık teyidinin yapılması suretiyle gerçekleştirilen idari işlemlerin mevzuata aykırı olacak şekilde eksik yapılmış olduğu anlaşılmıştır.

İhale üzerinde bırakılan Beşyıldız Yemek Gıda Tur. ve Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne ait teklif dosyasında, Beşyıldız Yemek Gıda Tur. ve Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. ana sözleşmesinin yayımlandığı 05.11.2008 tarih ve 7182 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi ile son durumu gösterir 28.01.2010 tarih ve 7489 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinin onaylı örneğinin sunulmuş olduğu görülmüş olup, sunulan 05.11.2008 tarih ve 7182 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde; kurucu ortaklar, Savaş Ağca, Halis Kablan, Ömer Bozkurt, Hasan Bozkurt ve İsmail Bozkurt’un her birinin şirket hisselerinin % 20 si oranında eşit pay sahibi olduğu ve ilk 5 yıl için münferit imza ile şirket ortaklarının tümünün şirket müdürü olarak seçildikleri, 28.01.2010 tarih ve 7489 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde ise; şirket ortaklarının Savaş Ağca ve Sami Ağca olarak belirtildiği, Sami Ağca’nın 5 yıl süre ile şirket müdürü olarak atandığı görülmüştür.

Ancak, birim fiyat teklif mektubunun, Beşyıldız Yemek Gıda Tur. ve Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin temsil ve ilzama yetkili müdürü sıfatıyla Sami Ağca tarafından vekâletname ile yetkilendirilmiş Suphi Akar tarafından imzalandığı, vekâletname ekinde Sami Ağca’nın Beşyıldız Yemek Gıda Tur. ve Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ni temsile yetkili müdürü olduğu bilgisinin yer aldığı imza sirkülerinin sunulduğu, sirkülerin arka sayfasında ise, “Müstenidattır. Tek başına kullanılamaz” şerhi taşıyan 20.01.2010 tarih ve 05 numaralı şirket ortaklar kurulu kararı ile 20.01.2010 tarihli ve 720 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinin örneğinin yer aldığı görülmüştür.

İhale dosyası kapsamında sunulan belgelerde şirketin hisse yapısı ve atanan şirket müdürlerinin zaman içinde değişmiş olduğu anlaşılmakla birlikte, bu değişiklikler arasındaki bağlantının sunulan belgelerden tespit edilememesi sonucunda, şirketin son ortaklık yapısı ve şirket müdürlüğü görevinin kime ait olduğu yönünde oluşan tereddüdün giderilmesini teminen Yozgat Ticaret Sicili Memurluğundan; 05.11.2008 tarihinden bugüne kadar anılan şirketin ortakları ve ortakların paylarında değişiklik olup olmadığı, değişiklik oldu ise bu hususa ilişkin belgi ve belgelerin,

Şirket müdürlerinin görevlerinin devam edip etmediği, devam etmiyorsa müdürlük görevinin sona erdiğine dair kararların ve 22.12.2011 tarihi itibarıyla şirketin son durumunu gösterir bilgi ve belgelerin Kurumumuza gönderilmesi talep edilmiştir.

Yozgat Ticaret Sicili Memurluğunun cevabî yazısı ve ekinde gönderilen belgeler çerçevesinde;

09.09.2009 tarihinde Ticaret Sicili Memurluğunca tescil edilen 08.09.2009 tarih ve 2 numaralı şirket ortaklar kurulu kararıyla; şirket ortaklarından Savaş Ağca, Halis Kablan ve Ömer Bozkurt’un hisselerini Sami Ağca’ya; İsmail Bozkurt’un ise hisselerini Hasan Bozkurt’a devrederek ortaklıktan ayrıldığı, hisse devrinden sonraki durumun,

Hasan Bozkurt % 40 oranında hisse sahibi,

Sami Ağca % 60 oranında hisse sahibi şeklinde olduğu,

Aynı tarihli 3 numaralı şirket ortaklar kurulu kararıyla da, Savaş Ağca, Halis Kablan, Ömer Bozkurt, Hasan Bozkurt ve İsmail Bozkurt’un şirket müdürlüklerinden azline, Hasan Bozkurt ve Sami Ağca’nın 5 yıl süre ve münferit imza yetkisi ile şirket müdürü olarak atanmasına karar verildiği görülmüştür.

11.01.2010 tarihinde Ticaret Sicili Memurluğunca tescil edilen 08.01.2010 tarih ve 4 numaralı şirket ortaklar kurulu kararıyla; şirket ortaklarında Hasan Bozkurt’un paylarını Savaş Ağca’ya devrederek şirket ortaklığından ayrıldığı, hisse devrinden sonraki durumun,

Savaş Ağca % 40 oranında hisse sahibi,

Sami Ağca % 60 oranında hisse sahibi şeklinde olduğu,

21.01.2010 tarihinde Ticaret Sicili Memurluğunca tescil edilen 20.01.2010 tarih ve 5 numaralı şirket ortaklar kurulu kararı ile Hasan Bozkurt ve Sami Ağca’nın şirket müdürlüklerinden azline, Sami Ağca’ nın 5 yıl süre ve münferit imza yetkisi ile şirket müdürü olarak atanmasına karar verildiği görülmüştür.

Yozgat Ticaret Sicili Memurluğundan alınan bu bilgiler çerçevesinde; ihale tarihi itibarıyla şirketin ortaklık yapısının;

Savaş Ağca % 40 oranında hisse sahibi,

Sami Ağca % 60 oranında hisse sahibi şeklinde olduğu ve Sami Ağca’nın şirket müdürü olarak atandığı anlaşılmıştır.

Tüm bu belge ve bilgiler ışığında, ihale üzerinde bırakılan Beşyıldız Yemek Gıda Tur. ve Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olduğu yönündeki iddia incelendiğinde;

Kamu İhale Kurumunca tutulan kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin sicilde yapılan sorgulama sonucunda, ihale üzerinde bırakılan tüzel kişi isteklinin yasaklılık kaydının bulunmadığı, ancak;

Savaş Ağca, Ömer Bozkurt ve İsmail Bozkurt hakkında 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi uyarınca, 31.07.2009, 19.07.2010 ve 19.07.2011 tarihlerinde ayrı ayrı açılmış 3 farklı kamu davası bulunduğu;

Halis Kablan hakkında ise, 31.07.2009 tarihinde 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi uyarınca açılmış kamu davası bulunduğu;

Dolayısıyla, ilk kamu davası açıldığı tarih olan 31.07.2009 tarihi itibarıyla şirketin temsile yetkili 4 ortağının yargılama sonuna kadar kamu ihalelerine katılmaktan geçici olarak yasaklı olduğu bilgisine ulaşılmıştır.

Kurucu ortaklardan Hasan Bozkurt, 08.01.2010 tarihli ortaklar kurulu kararı ile yapılan hisse devri sonrası şirketin güncel durumuna göre; şirkette % 40 oranında pay sahibi olan ortak Savaş Ağca, % 60 oranında pay sahibi ve şirket müdürü olan Sami Ağca ile ihaleye sunulan teklif mektubunu imzalayan vekil Suphi Akar hakkında, 4734 sayılı Kanun kapsamında yürütülen bir kamu davası olup olmadığı, eğer kamu davası açılmış ise, mahkemece kabul edilen iddianame ve iddianamenin kabul tarihi ile kamu davası açıldığının ilgililere bildirim tarihinin bildirilmesi hususlarında Yozgat Cumhuriyet Başsavcılığından bilgi talep edilmiştir.

Yozgat Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından gönderilen yazı ile kurucu ortaklardan Hasan Bozkurt, şirket müdürü Sami Ağca ve teklif mektubunu imzalayan Suphi Akar hakkında 4734 sayılı Kanun kapsamında açılan herhangi bir kamu davası bulunmadığı bilgisine ulaşılmıştır. Yozgat Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından gönderilen yazıda Savaş Ağca hakkında ihaleye fesat karıştırma suçu isnadıyla düzenlenen iki adet iddianame bulunduğu ifade edilerek, yazı ekinde iddianamelerin bir örneği gönderilmiştir. Söz konusu iddianamelerde, Beşyıldız Yemek Gıda Tur. ve Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin kurucu ortaklarından; Halis Kablan, Ömer Bozkurt ve İsmail Bozkurt’un da aynı suçtan yargılanmasını teminen haklarında kamu davası açılmış olduğu anlaşılmıştır.

Buna ek olarak, Savaş Ağca, Halis Kablan, Ömer Bozkurt ve İsmail Bozkurt’un haklarında açılan kamu davasının sonuçlanıp sonuçlanmadığı bilgisi ile, şayet yargılama sona erdi ise, söz konusu davaların sonuçlarına ilişkin kararlar Yozgat Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığından istenilmiştir.

Yozgat Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı tarafından gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde;

Adı geçen sanıklar hakkında açılmış iki ayrı kamu davasının bulunduğu,

Yozgat Cumhuriyet Savcılığının 2009/763 esas numaralı iddianamesinin kabulü üzerine ilk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, sanıkların ihaleye fesat karıştırma suçunu işlediklerinin sabit olduğu görülerek hapis cezası ile cezalandırılmalarına 23.03.2011 tarihinde karar verildiği ve temyiz incelemesi için dosyanın Yargıtay’a gönderildiği, sanıklar hakkındaki cezanın henüz kesinleşmediği,

Yozgat Cumhuriyet Başsavcılığının 09.07.2010 tarih 2009/941 esas numaralı iddianamesi ile, sanıklar İsmail Bozkurt, Savaş Ağca ve Ömer Bozkurt hakkında Yozgat Ağır Ceza mahkemesinde kamu davasının açıldığı, dosyanın halen derdest olup, yargılamanın devam ettiği,

Anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde;

“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

… Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Anılan Kanunun “Yasak Fiil veya Davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde;

“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde;

“17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.” hükmü ile,

“İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde;

“Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır. ” hükmü bulunmaktadır.

Diğer taraftan, “Haklarında kamu davası açılanların ortağı olduğu şirketlerin ihalelere katılması” hususuna ilişkin 09.08.2010 tarih ve 2010/DK.D-124 sayılı Düzenleyici Kurul Kararında;

_“1-_Haklarında kamu davası açılanların, kamu davasının açıldığı tarihteki hisse durumuna göre 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacağına,

• Kamu davasının açıldığı tarihten sonra hisse devri gerçekleştirilmiş olsa bile, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasına göre hakkında yasaklama kararı verilecek kişilerle ilgili değişiklik yaratan bir hukuki bir sonuç doğurmayacağına,
• Haklarında kamu davası açılanlar ile 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanların ihalelere katılma yasağının, açılan kamu davasının haklarında kamu davası açılanlara tebliğinden itibaren başlayacağına,
• Yukarıda belirtilen hususların Kamu İhale Genel Tebliğine ilişkin değişiklik çalışmalarında değerlendirilerek söz konusu değişikliğe eklenmesine,”

Karar verilmiş ve Kamu İhale Genel Tebliğinin “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler” başlıklı 28.2.3 üncü maddesinde;

“4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Beşyıldız Yemek Gıda Tur. ve Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ortakları hakkında ilk kamu davasının açıldığı tarih olan 31.07.2009 tarihinden itibaren yargılama sonuna kadar, %20 eşit hisseye sahip 5 ortağın 4’ü olan Savaş Ağca, Halis Kablan, İsmail Bozkurt, Ömer Bozkurt’un kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı oldukları görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereğince;

Kamu davasının açıldığı tarihten sonra yapılan hisse devirlerinin, yasaklamanın sirayet edeceği gerçek ve tüzel kişilerin durumunda bir değişiklik yaratmayacağı, 4734 sayılı Kanun kapsamında ihalelerden dolayı hakkında kamu davası açılmış gerçek kişilerin, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketlerinin de yargılama sonuna kadar kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olacağı açıktır.

Ayrıca, haklarında yasaklama kararı verilen gerçek kişilerin bir sermaye şirketinin yarısından fazlasına sahip ortağı olmaları halinde, bahse konu kişilerin ortağı olduğu sermaye şirketi hakkında da yasaklama kararı verilmesi gerekmektedir.

İncelemeye konu ihaleye teklif veren ve ihale üzerinde bırakılan Beşyıldız Yemek Gıda Tur. ve Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ortakları arasında bulunan Savaş Ağca, Halis Kablan, İsmail Bozkurt, Ömer Bozkurt’un hakkında ihale tarihi itibariyla yasaklama kararının bulunduğu ve anılan kişilerin söz konusu şirketteki hisse oranları toplamının şirket sermayesinin yarısından fazlasına tekabül ettiği belirlenmiştir. Bu çerçevede, söz konusu durumun 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Bu çerçevede, incelemeye konu ihalede ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi ve anılan istekli hakkında yasaklama kararı verilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, ihalede geçerli teklif kalmadığı tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihaleye ilişkin olarak yapılan incelemede;

Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü tarafından “ Yozgat Kadın Konukevi Müdürlüğü 2012 Yılı 2 Ay Süreli Mamul Yemek Alımı Hizmet Alımı ” işinin Pazarlık Usulü (21-f) ile ihaleye çıkarıldığı, bahse konu ihalede 2 adet ihale dokümanı satın alındığı, 22.12.2011tarihinde yapılan ihaleye 2 isteklinin katıldığı, isteklilerden Öz-Tat Yemek Fabrikası ve Gıda Toptancılığı-Rukiye YARAR’ın ilk teklif ve son teklif bedelinin 23.541,00 TL-17.464,00 TL olduğu, diğer istekli olan Beş Yıldız Yemek Gıda Tur. ve Tem. San. Ve Tic. Ltd. Şti.’nin ilk teklif ve son teklif bedelinin 26.196,00 TL-21.830,00 TL olduğu, başvuru sahib,inden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği ve yapılan açıklamaların uygun bulunmadığı, diğer yandan başvuru sahibinin teklifi kapsamında sunduğu iş deneyim belgesinin de uygun bulunmayarak değerlendirme dışı bırakıldığı ve 28.12.2011 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Beş Yıldız Yemek Gıda Tur. ve Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

İdarece başvuru sahibinin iş deneyim belgesinin uygun olmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, bu durumda anılan istekliden aşırı düşük teklif sorgulama istenmemesi gerektiğinin anlaşılmasına rağmen, başvuru sahibinin idarece iş deneyim belgesinin uygun olmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığının açık olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesindeki iddiaları yerinde olsa dahi, ihalenin başvuru sahibi üzerinde kalma ihtimali bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikayet ve itirazen şikayet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanunda idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle, idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle; aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması ve başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Sonuç itibariyle, Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunması gerekmektedir. Somut durumda başvuru sahibinin teklifi iş deneyim belgesinin uygun olmadığı gerekçesi ile idarece ihale dışı bırakılmış olduğundan, başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde iddiaları incelense dahi, ihalenin, başvuru sahibi isteklinin üzerinde kalma ihtimali bulunmadığından, başvuru sahibinin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunmadığı ve iddiasına ilişkin olarak başvuru ehliyetini haiz olmadığı değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinin ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiğinden, başvuru hakkında, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince “ itirazen şikayet başvurusunun reddine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, Kurul çoğunluğu tarafından verilen karara katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi