KİK Kararı: 2012/UH.I-884

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/012
Gündem No : 22
Karar Tarihi : 14.02.2012
Karar No : 2012/UH.I-884
BAŞVURU SAHİBİ:
Fernas İnşaat A.Ş., ELÇİ SOKAK NO:21 Y.AYRANCI / ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Malzeme Yönetimi Ve Ticaret Daire Başkanlığı, 13.Kat İnönü Bulvarı 27 Bahçelievler ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/9819 İhale Kayıt Numaralı "Sivas Kangal Kalburçayırı Kömür Sah. Kuzey Böl. İşl. Ve Ter. Sant. Kömür Park Sah. İşl.Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

01.02.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06-101.04-.H.[170].(0255)./2012-3Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

EÜAŞ Malzeme Yönetimi ve Ticaret Daire Başkanlığı tarafından 27.07.2010tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Sivas Kangal Kalburçayırı Kömür Sah. Kuzey Böl. İşl. ve Ter. Sant. Kömür Park Sah. İşl. Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Fernas İnşaat A.Ş.’nin 21.12.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.01.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 09.01.2012tarih ve 1117sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.01.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. İhale üzerinde bırakılan isteklinin birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata bulunması veya söz konusu istekli tarafından birim fiyatın virgülden sonra iki ondalık basamak olacak şekilde verilmemesi nedeniyle, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği fiyatın ihale konusu işin maliyetinin çok altında olduğu, söz konusu isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata aykırı olduğu,

3. Mahkemece verilen yürütmenin durdurulması kararına rağmen sözleşmenin feshedilmemesinin mevzuata aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihaleye yönelik olarak daha önce Koçoğlu İnş. San. Tarım ve Hay. Tic. A.Ş. - Özdoğanlar Taah. İnş. San. Tic. A.Ş. - Söğüt İnş. Mad. Nak. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 10.12.2010 tarih ve 51758 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.12.2010 tarihli dilekçe ile yapmış olduğu itirazen şikayet başvurusu hakkında Kurul tarafından alınan 10.01.2011 tarihli ve 2011/UH.II-138 sayılı kararda;

“4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine”

Karar verilmiştir.

Koçoğlu İnş. San. Tarım ve Hay. Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 17. idare Mahkemesi tarafından 13.07.2011 tarih ve E:2011/1518 sayılı kararında; “…….

Olayda, davacının itirazen şikayete konu ettiği iddialarından beş tanesinin (1.,3.,4.,5.,6. iddialar) dava konusu işlem ile reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmış ise de, davacının idare tarafından ihale mevzuatı hükümlerine uygun olarak aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadığı yönündeki iddiasına ilişkin olarak yapılan _değerlendirme sonucunda, uyuşmazlık konusu ihalenin yaklaşık maliyetinin toplam 1.533.730.696,50 TL olduğu, geçerli tekliflerin tamamının yaklaşık maliyetin altında olduğu, verilenen yüksek teklif olan 1.025.475.000,00 TL’lik teklifin dahi yaklaşık maliyetin % 33 altında olduğu, diğer tekliflerin yaklaşık maliyete göre %50 fye varan oranlarda düşük olduğu, en avantajlı teklif sahibinin teklifinim ise yaklaşık maliyete göre % 58,52 oranında düşük olduğu; öte yandan yaklaşık maliyetin % 20 oranında kar içerdiğinin Hizmet Alımı ihaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9. maddesi uyarınca kabulü durumunda 1.533.730.696,50 TL yaklaşık maliyetin % 20 kar oranını da kapsadığından hareketle hesaplanan kârsız yaklaşık maliyetin 1.226.984.557,20 TL olduğu buna göre ise yine geçerli tüm tekliflerin kârsız yaklaşık maliyetinde altında olması karşısında ihaleye katılıp geçerli teklif veren tüm isteklilerin teklifleri ile ilgili olarak aşırı düşük teklif sorgulamasına gidilmesi gerekirken, aksi yöndeki dava konusu işlemle, ihalede sunulan tekliflerin birbirleri ile kıyaslanması suretiyle yaklaşık maliyetin altında olan tekliflerin aşırı düşük teklif olarak değerlendirilemeyeceğinden bahisle davacının itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesinde hukuka uygunluk görülmediği” _gerekçeleri ile yürütmenin durdurulmasınakarar verilmiş olup anılan Mahkeme Kararının gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla Kurul tarafından alınan 08.08.2011 tarihli ve 2011/MK-180 sayılı kararda;

“1) Kamu İhale Kurulu’nun 10.01.2011 tarih ve 2011/UH.II-138 sayılı Kararının başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin hükümlerinin iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, kârsız yaklaşık maliyetin altındaki geçerli tüm isteklilerin teklifinin aşırı düşük teklif olarak belirlenerek söz konusu isteklilerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması yönünde 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,”

Karar verilmiştir.

Söz konusu Kurul Kararının idareye ulaşması sonrasında ihale komisyonunca, anılan Karar doğrultusunda, teklifi kârsız yaklaşık maliyetin altında olan tüm isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenmesine karar verildiği görülmüştür.

İdarece belirlenen süre içinde 4 isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarını idareye ulaştırdığı, idarece 3 isteklinin açıklamalarının uygun kabul edildiği ve ihalenin en düşük fiyatı teklif etmiş olan YSE Yapı – Çelikler Ortak Girişimi üzerinde bırakıldığı tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından daha önce 08.12.2010 tarihinde Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusunda, incelenmekte olan iddia öne sürülmüş olup, bahse konu başvuru üzerine alınan 10.01.2011 tarihli ve 2011/UH.II-139 sayılı Kurul Kararında, bu iddiaya istinaden; “...

“1 ton kömür sahasının işlettirilmesi” birim fiyatını 8,650.-TL; “1 ton kömür Sahasının İşletilmesi” birim fiyatını 1,865.-TL olarak belirlediği, bu tutarı virgülden sonra iki hane olacak şekilde yuvarlamaksızın, birim fiyat teklif cetveline 1,865.-TL olarak aktardığı, anılan fiyatın yapılacak iş miktarı olan 60.500.000 ton ile çarpılması sonucunda 112.832.500,00.-TL toplam tutarına ulaştığı, işlemde aritmetik hata bulunmadığı görülmüştür.

Adı geçen istekli tarafından işin “Termik Santral Kömür Sahasının İşletilmesi” kısmı için, teklif ettiği birim fiyatın, Tebliğe uygun olarak virgülden sonra iki hane olacak şekilde yuvarlanması durumunda, bu kısma ait teklif tutarının (1,87 TL x 60.500.000,00 ton) 113.135.000,00.-TL olarak hesaplandığı, bu meblağın toplamda 636.460.000,00 TL olduğu, bu teklif fiyatının dahi şikayetçinin teklif ettiği bedel olan 804.650.000,00TL ile ihale komisyonunca teklifi ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen Özerdemler Mad. San. Tic. A.Ş. &Yılmazlar Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ort. Girişimi’nin teklif ettiği bedel olan 822.800.000,00 TL den daha düşük olduğu görülmektedir. Aradaki farkın ise başvuru sahibinin teklif bedeli ile 168.190.000,00 TL (Yüzaltmışsekizbinyüzdoksanlira) olduğu anlaşılmaktadır. Yani virgülden sonra iki hane olarak yuvarlanmaması tekliflerin sıralamasını değiştirmemektedir ve esasa etkili değildir.

İhale yetkililerinin 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5 inci maddesindeki “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü gereğince, ihalelerde ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanda karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları tartışmasızdır.

_Bu itibarla; YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş. & Çelikler Taah. İnş. ve San. A.Ş. Ortak Girişimi’nin teklifinin Kamu İhale Genel Tebliğinde öngörülen yönteme göre hesaplandığında dahi gerek başvuru sahibinin teklifinden, gerekse ihale komisyonunca ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen tekliften daha düşük kalması karşısında, söz konusu ihalenin büyüklüğü ve ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olduğu dikkate alındığında, idarece ihalenin YSE Yapı San. ve Tic. A.Ş. & Çelikler Taah. İnş. ve San. A.Ş. Ortak Girişimi üzerinde bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.”_ifadelerine yer verilmiştir.

Koçoğlu İnş. San. Tarım ve Hay. Tic. A.Ş. tarafından 10.01.2011 tarihli ve 2011/UH.II-138 sayılı Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 17. idare Mahkemesi tarafından 13.07.2011 tarih ve E:2011/1518 sayılı karar ile; aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerekliliği nedeniyle 2011/UH.II-138 sayılı Kurul Kararının ilgili kısmının yürütmesi durdurulmuş olup, iddia konusu hususa ilişkin olarak mahkemece veya idarece alınmış herhangi farklı bir kararın bulunmaması karşısında, işbu itirazen şikayet dilekçesinde yer verilen bahse konu iddianın 10.01.2011 tarihli ve 2011/UH.II-139 sayılı Kurul Kararına itiraz niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanunun 57 nci maddesi uyarınca; şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilmekte, ilgililerin bu kararlara karşı yeniden Kuruma başvuru hakkı bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, iddiaya ilişkin başvurunun reddi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İhale ilan tarihi 12.02.2010 olup, bu tarihte yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliğinin hizmet alımlarında aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin düzenlemeleri, daha sonra 30.07.2010 tarihli ve 27657 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile değiştirilmiştir. Söz konusu değişikliği getiren Tebliğde yapım işi ihaleleri için geçici maddeler öngörülmüş olup ilanı veya duyurusu 30.07.2010 tarihinden önce yapılan hizmet alımı ihaleleri için herhangi bir geçiş hükmü öngörülmemiştir. Bu tarihten sonra 29.12.2010 tarihli ve 27800 sayılı 6. mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğde; yine hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin olarak bazı değişiklikler yapılmış olup bu Tebliğde de yalnızca yapım işleri ihalelerine ilişkin geçici maddeler öngörülmüştür. Daha sonra Kamu İhale Genel Tebliğine değişiklik getiren Tebliğlerin tamamında ilgili düzenlemeler bakımından “Bu Tebliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce ilanı veya duyurusu yapılan ihaleler, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan Tebliğ hükümlerine göre sonuçlandırılır.” geçici maddesi eklenmiştir.

Bu itibarla, başvuruya konu ihalede, isteklilerce sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının değerlendirilmesinde; Kamu İhale Genel Tebliğinin 29.12.2010 tarihli ve 27800 sayılı 6. mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan tebliğ ile değişik hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

Sözü edilen Tebliğin 79 uncu maddesinde; “…

79.4.1. İsteklilerce yapılacak aşırı düşük teklife ilişkin açıklamalar belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyerek söz konusu teklifler reddedilecektir.

79.4.2. İhale komisyonu tarafından yapılacak aşırı düşük teklif değerlendirmesinde aşağıdaki hususların dikkate alınması gerekmektedir.

79.4.2.1. İhale komisyonu, teklifin önemli bileşenlerine ilişkin olarak;

a) Verilecek hizmetin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve hizmetlerin temininde kullanılacak avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen hizmetin özgünlüğü,

hususlarında istekliler tarafından belgelere dayalı olarak yapılan yazılı açıklamaları da dikkate almak suretiyle aşırı düşük teklifleri değerlendirerek ihaleyi sonuçlandıracaktır.

79.4.2.2. Verilecek hizmetin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler, hizmetin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar veya hizmetin özgünlüğü hususunda bir açıklamada bulunulması durumunda; sadece bu hususların neler olduğu değil, belirtilen çözüm, avantajlı koşul, özgünlük ya da hizmetin ekonomik olması sayesinde elde edilen maliyet avantajının da bilgi ve belgelere dayalı olarak açıklanması gerekmektedir.

79.4.2.3. Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamaya dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.

İsteklilerin açıklamalarına dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler;

a. Tedarikçi veya üreticilerden alınan proforma faturalar,

b. Fiyat teklifleri,

c. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilmiş fiyat tarifeleri veya bunlardan alınmış fiyat teklifleri,

ç. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mala ilişkin ilan edilen asgari fiyatlar,

d. Perakende satış yapan zincir mağaza veya marketlerin yayımladıkları fiyat kataloglarında yer alan fiyatlar,

e. Ticaret borsalarına kayıtlı mallara ilişkin olarak 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanununun 51 inci maddesinin (c) bendi uyarınca borsa idaresi tarafından düzenlenen ilgili malın fiyatını gösteren belgeler,

f. Yaş sebze ve meyve için, Yaş Sebze ve Meyve Ticaretinin Düzenlenmesi ve Toptancı Halleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname uyarınca faaliyet gösteren toptancı hali idaresi tarafından düzenlenen ilgili malın fiyatını gösteren belgeler,

g. İsteklinin ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarıdır.

İstekliler tekliflerine ilişkin olarak yukarıda sayılan belgelerden kendileri için uygun olanları (79.4.2.4-79.4.2.13) maddelerine göre yapacakları açıklamalar kapsamında sunacaklardır.

Yukarıda sayılan belge ve bilgilerden hiçbiri ile açıklama yapılmasının fiilen mümkün olmadığının anlaşıldığı durumlarda istekli tarafından gerekçesi belirtilmek suretiyle ilgili mevzuatına göre son 12 ay içinde düzenlenen açıklamaya elverişli diğer belge ve bilgiler kullanılarak da açıklama yapılabilir. (Örnek: Yurt dışından ithal edilen mallara ilişkin olarak gümrük giriş beyannamesi kullanılarak açıklama yapılabilir.)

79.4.2.4. Tedarikçi veya üreticilerden alınan birim fiyatları gösteren proforma fatura sunularak açıklama yapılması durumunda proforma faturadaki birim satış tutarı;

a) Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan (Ek-O.5) ağırlıklı ortalama birim maliyetin,

b) Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan (Ek-O.5) ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin,

altında olamaz.

Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Kaşeleme işlemi bu Tebliğin 8.4 maddesinde belirtilen özel kaşe kullanılmak suretiyle yapılabileceği gibi, bu kaşe dışında meslek mensubuna ilişkin bilgileri içeren kaşe kullanılmak suretiyle de yapılabilir.

79.4.2.5. İsteklilerce yapılan açıklamalarda; teklifin bir bölümünü oluşturan iş kalemlerine/gruplarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde, fiyat teklifinde belirtilen veya fiyat teklifine göre hesaplanan birim fiyat;

a) Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında (Ek-O.6) yer alan toplam birim maliyet tutarının,

b) Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında (Ek-O.6) yer alan ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin,

altında olamaz.

Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından fiyat teklifinin üzerine; “Birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki toplam birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından fiyat teklifinin üzerine; “Birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Kaşeleme işlemi bu Tebliğin 8.4 maddesinde belirtilen özel kaşe kullanılmak suretiyle yapılabileceği gibi, bu kaşe dışında meslek mensubuna ilişkin bilgileri içeren kaşe kullanılmak suretiyle de yapılabilir.

...

79.4.2.14. Proforma fatura ve fiyat tekliflerinin, proforma fatura veya fiyat teklifine konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerekmekte olup bu belgelerin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olması zorunlu değildir.

79.4.2.15. Maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarının; 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununa göre çalışan meslek mensuplarından, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olanlar tarafından düzenlenmesi, bütün belge ve tutanakların her sayfasının taraflar tarafından imzalanarak kaşelenmesi gerekmektedir.

(79.4.2.4.) maddesine göre düzenlenen tutanak meslek mensubu ve proforma fatura veren tedarikçi veya imalatçı tarafından, (79.4.2.5.) maddesine göre düzenlenen tutanak meslek mensubu ile istekliye fiyat teklifini veren kişi tarafından imzalanarak kaşelenecek ancak bu tutanaklar proforma fatura veya fiyat teklifi ekinde idareye verilmeyecek ve düzenleyen meslek mensubu tarafından muhafaza edilecektir.

(79.4.2.12.) maddesine göre düzenlenen tutanaklar ise meslek mensubu ile ihaleye katılan istekli tarafından imzalanarak kaşelenecek ve açıklama ekinde idareye sunulacaktır.

Meslek mensubu, proforma fatura veya fiyat teklifi üzerindeki beyanı ile O-5, O-6, O-7 nolu tutanaklardaki beyanların doğruluğundan sorumludur.

Gerekli görülmesi durumunda ihaleyi yapan idare, proforma fatura ve fiyat tekliflerine ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarını, incelemek üzere muhafaza eden meslek mensubundan isteyebilir.

İhale komisyonunun, gerek meslek mensubundan istenen tutanaklar gerekse istekliler tarafından açıklama kapsamında ihale komisyonuna sunulan tutanaklar üzerinde yaptığı inceleme sonucunda sunulan proforma fatura / fiyat teklifi ile bu belgeler arasında uyumsuzluk olduğunu tespit etmesi durumunda teklif reddedilerek uyumsuzluğun niteliğine göre söz konusu belgeler mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderilir ve gerekli olması halinde Cumhuriyet Savcılığına bildirim yapılır.

İhale komisyonunca yapılan inceleme sonucunda, yukarıda belirtildiği şekilde bir uyumsuzluk olduğu tespit edilmemekle birlikte, belgelerde yer alan bilgilerin ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının değerlendirilmesi durumunda isteklinin teklifi reddedilmeyecek ancak proforma fatura ve fiyat teklifleri ile maliyet/satış tutarı tespit tutanakları mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderilecektir.

79.4.2.16. İstekliler tarafından aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamındaki mallara ilişkin olarak proforma fatura yerine sadece alış faturası ile açıklamada bulunulması geçerli bir açıklama olarak kabul edilmeyecektir.

Yukarıda belirtilen maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarının son geçici vergi beyanname dönemine ilişkin olarak düzenlenmesi esastır. Ancak son geçici vergi beyanname döneminde, yasal defter ve belgelerde açıklama konusu mal veya hizmetlerle ilgili işlem bulunmaması durumunda, isteklinin kendi ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin ağırlıklı ortalama birim maliyetin veya ağırlıklı ortalama birim satış tutarının belirtildiği “maliyet/satış tutarı tespit tutanağı” (Ek-O.7) hariç, söz konusu tutanaklar bir önceki geçici vergi beyanname dönemi esas alınarak düzenlenebilir. Son geçici vergi beyanname döneminin tespitinde; 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde ilk yazılı fiyat tekliflerinin alındığı tarih, diğer ihale usulleri ile yapılan ihalelerde ise ihale tarihi esas alınır.

Örneğin; 11.1.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan ihalede son geçici vergi beyanname dönemi “Ekim-Kasım-Aralık 2009”, 15.7.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan ihalede son geçici vergi beyanname dönemi “Nisan-Mayıs-Haziran 2010” dur.

…

79.4.2.19. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarına ilişkin aşırı düşük teklif sorgulamasında, sözleşme giderleri ve genel giderlerin % 3 oranında hesaplanması söz konusu olmayacak, sözleşme giderleri ilgili mevzuatına göre hesaplanmak suretiyle aşırı düşük teklif sorgulamasına cevap verilecek ve teklifler değerlendirilecektir.

...

79.5. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren ... isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir.

...” açıklamaları bulunmaktadır.

Başvuruya konu ihalede, idarece aşırı düşük teklif sahibi isteklilere gönderilen açıklama isteme yazılarında, maliyeti oluşturan ana bileşenlerin;

1- Kangal Kalburçayırı Kömür Sahasının İşletilmesi

A- Yatırım Maliyeti (yatırım ve finansman maliyeti)

B- İşletme Maliyeti

a- Yakıt Maliyeti

b- Personel Maliyeti

c- Bakım ve Yedek Parça Maliyeti

d- Delme-Patlatma Maliyeti

e- Yağ Maliyeti

f- Lastik Maliyeti

2- Termik Santral Kömür Park Sahasının İşletilmesi

A- İşletme ve Bakım Maliyeti

a- Personel Maliyeti

b- Yedek Parça Maliyeti

B- Elektrik Maliyeti

şeklinde belirlendiği ve açıklamaların bahse konu maliyet kalemleri üzerinden yapılmasının istendiği anlaşılmıştır.

Aşırı düşük teklif açıklamaları idarece uygun bulunarak ihale üzerinde bırakılan YSE Yapı – Çelikler Ortak Girişimi tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesinde;

Dekapaj işi için; iş kapsamında gerçekleştirilecek yıllık iş miktarı, işin süresi, çalışılacak süre, vardiya sayısı ve süresi ile kullanılacak makinelerin vardiyalardaki çalışma süreleri zemin formasyon özellikleri ve makine verimlilikleri ile birlikte dikkate alınarak gerekli makine ve kamyon sayısının belirlendiği anlaşılmıştır.

Dekapaj işi kapsamında toplam 10 adet 6 m³ kapasiteli ekskavatörün kullanılmasının öngörüldüğü, Çelikler Taah. İnş. San. A.Ş.’nin demirbaşlarında kayıtlı Hitachi marka 870 model ekskavatörlerin kullanılacağının belirtildiği, bahse konu ekskavatörün 07.06.2006 tarihli alış faturası ile 11.06.2010 tescil tarihli tescil belgesinin sunulduğu görülmüş, ayrıca sunulan demirbaş listesinde Hitachi 870 model makinenin amortismanına ilişkin bilgiye rastlanmamıştır. Ortak girişimin sahip olduğu makine-ekipmanın listelendiği YMM onaylı bir belgenin ayrıca sunulduğu ve söz konusu belgede; birer adet 2006 ve 2007 model, iki adet 2011 model olmak üzere toplam 4 adet Hitachi 870 model ekskavatörün bulunduğu, bunlardan birinin hidrolik üçünün ise paletli ekskavatör olduğu anlaşılmıştır. Söz konusu YMM onaylı listede, bahse konu makinelerin temin veya amortisman bedellerine ilişkin herhangi bir bilgi bulunmamaktadır.

Dolayısıyla, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, dekapaj işi kapsamında çalıştırılacak toplam 10 adet Hitachi 870 model ekskavatörün tamamına sahip olmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, gerekli sayıda ekskavatöre ilişkin olarak satınalma veya kiralama maliyetlerinin, amortismana esas bedeller olarak teklif fiyata yansıtılması gerektiği ortadadır.

Yapılan incelemede, bahse konu istekli tarafından temin edilecek ekskavatör bedeli olarak 703.560,00 TL fiyat öngörüldüğü, ancak bu bedeli tevsik edici herhangi bir belgenin sunulmadığı anlaşılmıştır. Her ne kadar sunulan 07.06.2006 tarihli alış faturasında temin fiyatı 49.000.000 Japon Yeni olarak gözükse de, alış faturaları, bahsi geçen Tebliğin 79 uncu maddesinde aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulacak tevsik edici belgeler arasında sayılmadığından, açıklamanın bu haliyle kabulü mümkün değildir.

Bununla birlikte, sözü edilen ekskavatörlerin özelliklerine ilişkin olarak, ilgili yedek parça satış ve servis bayisinden alınan bir beyan ile birlikte makineye ilişkin olarak yabancı dilde düzenlenmiş katalogun sunulduğu, söz konusu bayi tarafından düzenlenen beyanda; ekskavatörlerin amortisman süresinin 50.000 saat olduğunun belirtildiği, sunulan katalogda bu hususu tevsik edici bir bilginin bulunmadığı görülmüştür.

Yapılan incelemede, bahse konu istekli tarafından amortisman maliyeti hesaplamalarının 50.000 saat üzerinden gerçekleştirildiği anlaşılmıştır.

04.01.1961 tarihli ve 213 Sayılı Vergi Usul Kanununun 313 üncü maddesinde; işletmede bir yıldan fazla kullanılan ve yıpranmaya, aşınmaya veya kıymetten düşmeye maruz bulunan gayrimenkullerle 269 uncu madde gereğince gayrimenkul gibi değerlenen iktisadi kıymetlerin, alet, edevat, mefruşat, demirbaş ve sinema filmlerinin ilgili hükümlere göre tespit edilen değerinin, bu Kanun hükümlerine göre yok edilmesinin amortisman mevzuunu teşkil ettiği, 315 inci maddesinde; amortisman oranlarının, iktisadi kıymetlerin faydalı ömürleri dikkate alınmak suretiyle Maliye Bakanlığınca belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Bu hükme istinaden Maliye Bakanlığınca 01/01/2004 tarihinden itibaren aktife giren amortismana tabi iktisadi kıymetlerin faydalı ömürleri ve uygulanacak amortisman oranları 333 Sıra Numaralı Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği ekindeki listede belirtilmiştir. Söz konusu listede Maliye Bakanlığınca zaman içerisinde çeşitli değişiklikler yapılmıştır. 399 Sıra Numaralı Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği ile “10.4. İnşaat işlerinde kullanılan iş makinesi ve benzeri araçlar (Boru döşeyici, ekskavatör ve lastik tekerlekli yükleyici gibi)” sınıfı ihdas edilmiş ve bu kıymetlerin de faydalı ömür süresi 6 yıl olarak tespit edilmiştir.

Anılan Tebliğde faydalı ömür süreleri yıl bazında belirtilmiş olup, ilgili iktisadi kıymetlerin yıl içindeki kullanılma yoğunluğu dikkate alınmamıştır.

Diğer taraftan, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanan “ekskavatörün saatlik ücreti” rayici kapsamında, ekskavatörün faydalı ömrü boyunca çalışma süresinin 16.000 saat olduğu kurgusuyla rayiç fiyat oluşturulmaktadır.

Başvuruya konu ihalede, YSE Yapı – Çelikler Ortak Girişimince sunulan amortisman hesaplamaları incelendiğinde; bir ekskavatörün günde 22,5 saat çalıştırılacağı ve yıl boyunca çalışılacak fiili gün sayısının 240 gün olduğu kurgusu üzerine hesaplamaların yapıldığı görülmüştür. Bu anlayışa göre, 6 yıllık faydalı ömür süresi boyunca ilgili ekskavatörlerin toplam çalışma süreleri (6 yıl x 240 gün/yıl x 22,5 saat/gün) 32.400 saat olarak hesaplanmaktadır.

Bu itibarla, söz konusu istekli tarafından ihale konusu işin gereklerinin süresi içinde yerine getirilebilmesi amacıyla öngörülen çalışma planı ve amortismana ilişkin mevzuat düzenlemeleri dikkate alındığında, kullanılacak ekskavatörlerin amortisman maliyeti hesaplamalarının, ilgili makinenin üreticisi niteliğinde olmayan bayi tarafından beyan edilen ve sunulan katalog ile de tevsik edilemeyen 50.000 saatlik amortisman süresine göre yapılmış olması nedeniyle elde edilen sonuçların gerçek amortisman maliyetlerini yansıtmaktan uzak olduğu sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, bahse konu istekli tarafından madeni yağ giderlerinin tevsiki amacıyla 08.06.2010 tarihli bir proforma faturanın sunulduğu, proforma faturada satıcı olarak BP Petrolleri A.Ş. gözükmesine rağmen, proforma fatura üzerinde söz konusu tüzel kişinin yetkililerinin imzasının bulunmadığı, bu hususta yetkisi olmayan YMM tarafından “Aşağıda yer alan proforma fatura BP Petrolleri A.Ş.’nin Çelikler Taah. İnş. ve San. A.Ş. ile imzalamış olduğu 12 Ağustos 2008 tarihli madeni yağ satış anlaşması gereğince öngörülen % 40 fatura iskontosu dikkate alınarak hesaplanmıştır.” ibaresi yazılarak belgenin düzenlendiği ve imzalandığı görülmüştür.

Bununla birlikte; patlayıcı madde, yağ, mazot, lastik, laboratuar malzemesi, personel nakli ve yemek giderleri için ilgili kişilerden alınan proforma fatura ve fiyat teklifleri üzerinde, Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4.2.4 ve 79.4.2.5 inci maddelerinde düzenlendiği şekilde, ilgili ibarelerin meslek mensuplarınca yazılarak onaylanmamış olduğu, bu belgelerin ekinde, maliyete ilişkin önceki Tebliğ düzenlemelerine uygun belgelerin sunulduğu, ihalenin tâbi olduğu Tebliğin yukarıda belirtilen maddeleri uyarınca düzenlenmesi gereken maliyet/satış tutarı tespit tutanağının düzenlenmediği tespit edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, ihale üzerinde bırakılan YSE Yapı – Çelikler Ortak Girişiminin aşırı düşük teklif açıklamalarının reddedilmesi ve teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde; itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamayacağı hükmü bulunmaktadır.

Başvuruya konu ihalede, idarece, Kuruma yapılan itirazen şikayet başvuruları üzerine alınan nihai Kurul Kararları sonrasında usulüne uygun olarak 14.03.2011 tarihinde YSE Yapı – Çelikler Ortak Girişimi ile sözleşmenin imzalandığı anlaşılmıştır.

Ancak, ilgili Kurul Kararlarından biri olan 10.01.2011 tarihli ve 2011/UH.II-138 sayılı Kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle Koçoğlu İnş. San. Tarım ve Hay. Tic. A.Ş. tarafından açılan davada Ankara 17. idare Mahkemesi tarafından 13.07.2011 tarih ve E:2011/1518 sayılı karar ile bahse konu Kurul Kararının yürütmesi durdurulmuştur.

Anılan kararın icaplarının yerine getirilmesi amacıyla Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 08.08.2011 tarihli ve 2011/MK-180 sayılı kararda;

“1) Kamu İhale Kurulu’nun 10.01.2011 tarih ve 2011/UH.II-138 sayılı Kararının başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin hükümlerinin iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, kârsız yaklaşık maliyetin altındaki geçerli tüm isteklilerin teklifinin aşırı düşük teklif olarak belirlenerek söz konusu isteklilerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması yönünde 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,”

Karar verilmiştir.

Bunun üzerine, idarece YSE Yapı – Çelikler Ortak Girişimi ile imzalanan sözleşmenin feshedilmediği, sözleşmenin askıda geçersiz kabul edildiği, dolayısıyla sözleşme hükümleri uyarınca taraflarca yerine getirilmesi gereken yükümlülüklerin askı süresi içerisinde (yeni bir Kurul Kararı alınıncaya kadar) yerine getirilmesine ara verildiği anlaşılmış olup söz konusu işlemde herhangi bir mevzuata aykırılık görülmemiştir.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

1. İdarece aşırı düşük teklif açıklamaları uygun kabul edilerek ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen başvuru sahibi Fernas İnş. A.Ş. tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesinde;

Bahse konu istekli tarafından Sandvik End. Mam. San. ve Tic. A.Ş.’den “Rotary Kaya Delme Makinesi” için, Borusan Mak. ve Güç. Sis. San. ve Tic. A.Ş.’den “Greyder”, “Dozer”, ve “Lastik Tekerlekli Yükleyici” için alınarak aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında idareye sunulan proforma faturaların üzerinde veya ekinde, Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4.2.4 üncü maddesine uygun olarak, ilgili makinelere ilişkin proforma fatura verenin son geçici vergi beyanname dönemindeki maliyet/satış bilgilerini gösterir herhangi bir bilgi/belgenin sunulmadığı tespit edilmiştir.

Ayrıca “Bant Kantarı” için Esit Elek. Sis. İma. ve Tic. Ltd. Şti.’den alınarak sunulan proforma fatura üzerinde ilgili meslek mensubunun imza ve onayının bulunmadığı belirlenmiştir.

Söz konusu nedenlerle; Fernas İnş. A.Ş.’nin aşırı düşük teklif açıklamalarının reddedilmesi ve teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

2. İdarece aşırı düşük teklif açıklamaları uygun kabul edilen Koçoğlu – Özdoğanlar – Söğüt Ortak Girişimi tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesinde;

İş kapsamında kullanılacak tüm iş makineleri ve teçhizatların ortak girişimi oluşturan firmaların demirbaşı olduğu belirtilmiş, açıklama kapsamında Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin YMM onaylı aktife kayıtlı “Amortismana Tabi İktisadi Kıymet Listesi”, Söğüt İnş. Taah. Mad. Gıda Nak. Ltd. Şti.’ye ait YMM olnaylı “Amortisman ve Enflasyon Düzeltme Listesi” ve Koçoğlu İnş. San. Tar. ve Hay. Tic. A.Ş.’ye ait noter onaylı “Amortisman Tespit Zaptı”nın sunulduğu görülmüştür.

Bahse konu istekli tarafından öngörülen çalışma planı uyarınca ihale konusu işte; yedekleriyle birlikte dekapaj faaliyetleri için 21 adet, kömür üretimi için 4 adet olmak üzere toplam 25 adet 6 m³ kapasiteli ekskavatörün kullanılmasının öngörüldüğü, bir adet ekskavatörün değeri olarak 609.603,78 TL fiyatın hesaplamalara dahil edildiği, söz konusu birim fiyatın, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin YMM onaylı aktife kayıtlı amortismana tabi iktisadi kıymet listesinde “260 – Haklar” başlığı altında belirtilmiş olan; 28.04.2006 tarihinde finansal kiralama yoluyla alınan, aktife giriş ve son aktif değeri 1.219.207,55 TL olan 2 adet 6 m³ kapasiteli Hitachi 870 model ekskavatörün bir adet fiyatı olduğu (1.219.207,55 / 2 = 609.603,78) tespit edilmiştir.

Aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin YMM onaylı aktife kayıtlı amortismana tabi iktisadi kıymet listesi, Söğüt İnş. Taah. Mad. Gıda Nak. Ltd. Şti.’ye ait YMM onaylı “Amortisman ve Enflasyon Düzeltme Listesi” ve Koçoğlu İnş. San. Tar. ve Hay. Tic. A.Ş.’ye ait noter onaylı “Amortisman Tespit Zaptı”nın incelenmesi sonucunda; yukarıda bahsedilen 2 adet ekskavatör dışında, ilgili ortakların sahip olduğu 6 m³ kapasiteli ekskavatörün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Dolayısıyla, bahse konu isteklinin, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılması öngörülen toplam 25 adet 6 m³ kapasiteli ekskavatörün tamamına sahip olmadığı, bu nedenle, gerekli sayıda ekskavatöre ilişkin olarak satınalma veya kiralama maliyetinin, amortismana esas bedel olarak teklif fiyata yansıtılması gerektiği anlaşılmaktadır.

Aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında, ihale konusu işin gerçekleştirilmesi sırasında gerekli olacak her türlü malın temin maliyetlerini tevsiken sunulması öngörülen belgeler, Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4.2 nci maddesinde düzenlenmiştir.

İncelenen ihalede, anılan istekli tarafından gerekli makinelerin temin maliyetleri bakımından herhangi tevsik edici bir belgenin sunulmadığı belirlenmiştir.

Bu itibarla, Koçoğlu – Özdoğanlar – Söğüt Ortak Girişiminin aşırı düşük teklif açıklamalarının reddedilmesi ve teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, YSE Yapı – Çelikler Ortak Girişimi, Fernas İnşaat A.Ş. ve Koçoğlu – Özdoğanlar – Söğüt Ortak Girişiminin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması sonucunda ihalede geçerli teklif kalmayacağından, başvuruya konu ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi