KİK Kararı: 2012/UH.I-877

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/012
Gündem No : 15
Karar Tarihi : 14.02.2012
Karar No : 2012/UH.I-877
BAŞVURU SAHİBİ:
Vadora Yazılım Bilişim Eğitim Danışmanlık Tic.A.Ş., Cyberplaza A Blok 4.Kat No : A 402 a Bilkent ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sağlık Bakanlığı Müsteşarlık İspir Devlet Hastanesi, Yukarı Mahalle Hastane Caddesı 1 25900 ERZURUM

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/193960 İhale Kayıt Numaralı "Web Tabanlı Hastane Bilgi Ve Yönetim Sistemi Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

06.02.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[500].(0225)./2012-10Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

İspir Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 21.12.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Web Tabanlı Hastane Bilgi ve Yönetim Sistemi Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Vadora Yazılım Bilişim Eğitim Danışmanlık Tic.A.Ş.’nin 10.01.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.01.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 27.01.2012tarih ve 4141sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.01.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1 ) İhalede teknik şartname uyarınca demonstrasyon yapılacağının düzenlendiği, ancak kendilerine bu işlem yapılmadan sadece ihale üzerinde bırakılan istekli için demonstasyon yapıldığı, bu işlemin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu, ayrıca ihale üzerinde bırakılan isteklinin teknik şartnamedeki koşulları nasıl sağladığının anlaşılamadığı, bu durumda şeffaflık ilkesinin ihlal edildiği,

2 ) İhalenin yaklaşık maliyeti ve sunulan teklifler dikkate alındığında, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırılmasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,

3 ) İhalenin gününde kendilerine verilen tutanaklarda komisyon başkanının imzasının bulunmadığı, belgelerin sonradan düzenlendiği, dolayısıyla tesis edilen bu işlemin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak çeşitli bilgi ve belgelerin istenebileceği belirtilmiş ve bu belgeler on iki bent olarak sayılmıştır. Ayrıca aynı Kanunun 24 ve 27 nci maddelerinde, yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak ölçütlerin ihale ilanı ve idari şartnamede belirtileceği hüküm altına alınmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 28 inci maddesinin ilk fıkrasında ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme ölçütleri ve istenecek belgelerin rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemeyeceği düzenlenmiş; mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için istenecek mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler; iş deneyimini gösteren belgeler; personel durumuna ilişkin belgeler; kalite ve standarda ilişkin belgeler; makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporunun ayrıntıları anılan Yönetmeliğin 38 ile 42 inci maddeleri arasında düzenlenmiştir. Öte yandan aynı Yönetmeliğin 16 ncı maddesinde, işin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına ekleneceği belirtilmiştir.

Aktarılan mevzuattan hareketle, teknik şartname ve idari şartnamenin ihale dokümanını oluşturan unsurlar olduğu, ihale dokümanının bir bütün şeklinde ele alınması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

İhalenin teknik şartnamesinin 3.3.1 inci maddesinde “İhale aşamasında, ihaleye katılan isteklilerin teklifleri kabul edilip idari ve teknik şartnamede istenilen belgelerin öncelikli olarak kontrolü yapılacak belge eksiği olmayan firmalar için başvuru sırasına göre demonstrasyon için yer belirtilerek gün ve saat verilerek ilan edilecektir.” düzenlemesi ve 3.3.3 üncü maddesinde, “Tüm firmalar başvuru ile birlikte demonstrasyon ve teknik inceleme için hazır olmalıdır. Herhangi bir nedenle demonstrasyonunu belirlenen gün ve saatte yapmayan firma hakkında teknik şartnameye uygunsuzluk işlemi yapılacaktır.” düzenlemesi yapılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından ihale üzerinde bırakılan istekli için demonstrasyon işlemi yapılıp kendileri için yapılmamasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu iddia edilmektedir.

İdari şartnamenin 7 nci maddesinde demonstrasyon işlemine ilişkin olarak herhangi bir düzenleme yapılmadığı anlaşılmış olmakla birlikte, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamenin 3.3.1 ve 3.3.3 üncü maddesinde demonstrasyon işleminin ihaleye katılımda şart olarak getirildiği, idarenin öngördüğü zamanda isteklinin demonstrasyonu gerçekleştirmesi gerektiği, başka bir ifadeyle demonstrasyon işleminin bir yeterlik kriteri olarak belirlendiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Hizmet alımı ihalelerinde katılım yeterliğine ilişkin aktarılan mevzuat düzenlemeleri bir arada değerlendirildiğinde, mesleki ve teknik yeterlik kurallarının beş farklı başlık altında sınırlı sayma yoluyla belirlendiği ve bu kuralların mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için istenecek mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler; iş deneyimini gösteren belgeler; personel durumuna ilişkin belgeler; kalite ve standarda ilişkin belgeler; makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu olarak belirlendiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla idarelerin katılım yeterliğini tespit ederken ve buna ilişkin değerlendirme yaparken yukarıdaki kurallara uygun hareket etmesi gerekmekte olup, kamu ihale mevzuatında yer almayan bir kuralın yeterlik ölçütü olarak düzenlenmesine hukuki olanak bulunmamaktadır. Bu çerçevede, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman başlıklı 43 üncü maddesine benzer biçimdedemonstrasyon ve benzeri tanıtıcı bilgi, belge veya işlemlerin ihaleye katılımda yeterlik kuralı olarak düzenlenebileceğinin yer almaması karşısında, idarenin yaptığı düzenlemede ve buna ilişkin tesis ettiği işlemde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmamaktadır.

Yukarıda yapılan yorum gereği, hizmet alımı ihalelerinde demonstrasyon işleminin bir yeterlik kriteri olarak belirlenemeyeceği, iddianın demonstrasyon işlemine yönelik olduğu, mevzuata aykırı düzenlenmiş doküman üzerinden sağlıklı bir değerlendirme yapılamayacağı sonucuna varıldığından, şikayete konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun aşırı düşük teklifler başlıklı 38 nci maddesine göre ihale komisyonunun verilen teklifleri anılan Kanunun 37 nci maddesine göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, sunulan açıklamaların verilen hizmetin ekonomik olması, teklif sahibinin hizmetin temini işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar ve teklif edilen hizmet işinin özgünlüğü çerçevesinden değerlendirileceği; Kamu İhale Kurumunun bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama ölçütleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır. Benzer düzenlemeler Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde de bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük teklif açıklamasını düzenleyen 79.4 üncü maddesinde ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan hizmet alımı ihalelerinin durumu açıklanmış ve ihale komisyonu tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile varsa malzeme ve diğer maliyet kalemleri, bunlar dışında kalan hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanında belirtilen teklif fiyata dâhil giderler dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesinin yapılacağı; 4734 sayılı Kanun’un 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre ihale komisyonunca belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama isteneceği; personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki tekliflerin aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyeceği açıklaması yapılmıştır.

Aktarılan mevzuattan hareketle, kamu ihale hukukunda aşırı düşük tekliflerin tespiti konusunda iki ölçüt bulunduğu, bunların yaklaşık maliyet ve ihaleye katılan diğer isteklilerin teklif bedelleri olduğu, bu nedenle ihale sürecinde oluşan serbest fiyat rekabeti sonucunda oluşan diğer fiyatlara göre aşırı derecede düşük olan ve ihale konusu hizmetin sözleşme hükümlerine uygun ifası konusunda tereddüt oluşturan tekliflerin sorgulanması gerektiği; idarelerin aşırı düşük teklifin tespiti konusunda, Kamu İhale Kurumu tarafından herhangi bir sınır değer veya sorgulama ölçütleri ya da ortalama belirlenmediği durumda takdir yetkilerinin olduğu anlaşılmaktadır.

İncelenen ihalede iki istekli geçerli teklif sunmuş ve herhangi bir aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan en düşük fiyat esasına göre ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenmiştir. Başvuru sahibi ihale üzerinde bırakılan istekli kendilerinin fiyatının yaklaşık maliyete oranla düşük olduğunu, dolayısıyla aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırılmasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğunu iddia etmektedir.

İhale dokümanının incelenmesi sonucunda hizmet alımı ihalesinin yazılım hizmeti alımı şeklinde birim fiyat teklif alma yoluyla kurgulandığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla personel çalıştırılmasına dayalı olmayan ihalede tekliflerin toplam bedeller üzerinden karşılaştırılması gerekmektedir. Bu çerçevede ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından 58.800,00 TL; başvuru sahibi tarafından ise 63.300,00 TL fiyat teklif edildiği görülmüştür.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesinde, idarece yaklaşık maliyet hesabında % 20 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı ekleneceği hüküm altına alınmıştır. Başvuruya konu ihalede, yaklaşık maliyet içerisindeki kâr oranının tespit edilmesi mümkün olmamakla birlikte, anılan Yönetmelik hükmü gereği en fazla % 20 oranında kâr belirlenebileceğinden hareketle, 89.999,99 TL olan yaklaşık maliyetin 1,20’ye bölünmesi sonucu kârsız yaklaşık maliyetin asgari 74.999,99 TL olabileceği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, ihalede teklif edilen tüm fiyatların minimum kârsız yaklaşık maliyetten düşük olması nedeniyle aşırı düşük olduğu ve ihalede teklif sunan her iki isteklinin de aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmasının uygun olacağı sonucuna ulaşılmış olup, idarenin söz konusu teklifleri aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutmadan ihaleyi sonuçlandırması işlemi uygun görülmemiştir.

Ancak, birinci iddianın değerlendirilmesi sonucunda ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönünde karar verildiğinden, tespit edilen aykırılığın sonuca etkili olmadığı anlaşılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin ilk fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusunun konusunun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği; 55 inci maddesinde, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; 56 ncı maddesinde, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından yukarıda belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilecekleri hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16 ncı maddesinde, itirazen şikâyet başvurularının öncelikle, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı; başvuru ehliyeti ve başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı konularından inceleneceği düzenlenmiştir. Ayrıca yine aynı Yönetmeliğin 7 nci maddesinde başvuru sürelerinin, idarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren başlayacağı belirtilmiştir.

İncelenen ihalede başvuru sahibi tarafından ihalenin ilk oturumunda tutulması gereken tutanaklarda şekil eksikliği bulunduğu iddia edilmektedir.

İhale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda, ihalenin 21.12.2011 tarihinde yapıldığı, başvuru sahibinin tutanak talebini aynı gün ilettiği, bu tarihte aykırılık iddiasının konusunu öğrendiği, dolayısıyla anılan tarihten sonraki on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bu süre geçtikten sonra 10.02.2012 tarihinde başvuruda bulunduğu görülmüştür. Şikâyet başvurusunun süre koşulunun sağlanmadığı anlaşıldığından, üçüncü iddianın reddi gerekmektedir.

Sonuç olarak, birinci iddiaya ilişkin yapılan hukuki değerlendirme içerisinde tespit edilen aykırılığın ihalenin iptalini gerektirdiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin dilekçesinde özetle;

1. İhalede teknik şartname uyarınca demonstrasyon yapılacağının düzenlendiği ancak kendilerine bu işlem yapılmadan sadece ihale üzerinde bırakılan istekli için demonstasyon yapıldığı, bu işlemin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu, ayrıca ihale üzerinde bırakılan isteklinin teknik şartnamedeki koşulları nasıl sağladığının anlaşılamadığı, bu durumda şeffaflık ilkesinin ihlal edildiği,

2. İhalenin yaklaşık maliyeti ve sunulan teklifler dikkate alındığında, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırılmasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,

3. İhalenin gününde kendilerine verilen tutanaklarda komisyon başkanının imzasının bulunmadığı, belgelerin sonradan düzenlendiği, dolayısıyla tesis edilen bu işlemin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu, iddia edilmekte ve itirazen şikâyet başvurusunun Kurumumuzca incelenerek gereğinin yapılması istenmektedir.

İncelemeye konu ihalede;

Çoğunluk kararında “….Sonuç olarak, ihalenin teknik şartnamesinin 3.3.1 inci maddesinde “İhale aşamasında, ihaleye katılan isteklilerin teklifleri kabul edilip idari ve teknik şartnamede istenilen belgelerin öncelikli olarak kontrolü yapılacak belge eksiği olmayan firmalar için başvuru sırasına göre demonstrasyon için yer belirtilerek gün ve saat verilerek ilan edilecektir.” düzenlemesi ile 3.3.3 üncü maddesinde, “Tüm firmalar başvuru ile birlikte demonstrasyon ve teknik inceleme için hazır olmalıdır. Herhangi bir nedenle demonstrasyonunu belirlenen gün ve saatte yapmayan firma hakkında teknik şartnameye uygunsuzluk işlemi yapılacaktır.” düzenlemesinin yapıldığı Hizmet Alım İhalelerinde demonun yeterlik kriteri olarak belirlenmesi sebebiyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği...” denilerek söz konusu ihale iptal edilmiştir.

Kurul tarafından Hizmet Alım ihalelerinde demo yapılmasının mevzuata aykırı olduğuna ilişkin değerlendirmeye aşağıdaki açıklamaya istinaden katılmıyorum.

Kamu İhale Kanunun 55. Maddesinde ilan, ön yeterlik veya ihale dökümanına ilişkin şikayetler en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. hükmü bulunmaktadır. idarenin yapmış olduğu düzenlemenin eşit muamele ilkesini ihlal edecek ve bir kısım isteklilere haksız avantaj sağlayacak bir yönü bulunmamaktadır. Ayrıca tekliflerin sağlıklı bir şekilde değerlendirilmesini etkiler bir yönü de bulunmamaktadır. İhale dökümanına ihale tarihinden üç iş günü öncesinde herhangi bir başvuru da bulunulmamıştır. Bu durumda İhale dokümanı kesinleştikten sonra kesinleşmiş dökümana göre tekliflerin değerlendirilmesi gerekmektedir.

İdare, web tabanlı hastane bilgi ve yönetim sistemi hizmet alım ihalesinin demo yapılmak suretiyle kabul edileceğine ilişkin düzenleme yapmıştır.

Bu duruma göre;

İtirazen şikayete konu husus ile ilgili olarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Teknik şartname” başlıklı 16 ncı maddesinde;

“(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.

…” düzenlemesi ile,

Aynı Yönetmeliğin “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 58 inci maddesinde;

“(1) Teklifler; Kanun, bu Yönetmelik ve tip şartnamelerde belirtilen esaslar çerçevesinde standart formlar kullanılarak değerlendirilir. (1) Teklifler; Kanun, bu Yönetmelik ve tip şartnamelerde belirtilen esaslar çerçevesinde standart formlar kullanılarak değerlendirilir.

…” hükmü, bulunmaktadır.

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak çeşitli bilgi ve belgelerin istenebileceği belirtilmiş ve bu belgeler on iki bent olarak sayılmıştır. Ayrıca aynı Kanunun 24 ve 27 nci maddelerinde, yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak ölçütlerin ihale ilanı ve idari şartnamede belirtileceği hüküm altına alınmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 28 inci maddesinin ilk fıkrasında ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme ölçütleri ve istenecek belgelerin rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemeyeceği düzenlenmiş; mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için istenecek mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler; iş deneyimini gösteren belgeler; personel durumuna ilişkin belgeler; kalite ve standarda ilişkin belgeler; makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporunun ayrıntıları anılan Yönetmeliğin 38 ile 42 inci maddeleri arasında düzenlenmiştir. Öte yandan aynı Yönetmeliğin 16 ncı maddesinde, işin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına ekleneceği belirtilmiştir.

Aktarılan mevzuattan hareketle, bir ihale sürecindeki yeterlik ölçütlerinin idare tarafından belirlenerek idari şartname ve ihale ilanında belirtileceği, teklif değerlendirmesinin ise bu düzenlemelerdeki kurallar üzerinden yapılacağı, öte yandan teknik şartnamenin ise daha çok sözleşme yürütümüyle ilgili bulunduğu ve sunulacak hizmetin teknik özelliklerini kapsadığı,

İhaleye katılımda yeterlik kuralı belirlenmesi ve bunların değerlendirilmesiyle ilgili yukarıda aktarılan mevzuat ve uyuşmazlık bir arada değerlendirildiğinde, idarenin ilan ve idari şartnamede belirlediği yeterlik kurallarına göre işlem tesis ettiği, ancak teknik şartnamede yer alan demonstrasyon düzenlemesinin de bir çeşit yeterlik işlemi anlamına geldiği, fakat anılan şartnamede yeterlik düzenlemesi yapılamayacağı, dolayısıyla isteklilerin yeterlik değerlendirmesinin idari şartname ve ihale ilanında belirtilen kurallar üzerinden yapılması gerektiği anlaşılmaktadır. Sonuç olarak demo kesinleşmiş dökümana göre yapılmıştır.

Kanun Koyucu 4734 sayılı Kanunun 38. Maddesinde aşırı düşük teklifler için iki kriter getirmiştir. Bu kriterleri “ yaklaşık maliyet veya diğer teklifler ” olmak üzere iki şekilde belirlemiştir. Söz konusu ihalede verilen teklifler yaklaşık maliyete göre aşırı düşük olmakla birlikte; ihale üzerinde kalan isteklinin teklifi diğer tekliflere göre aşırı düşük olmadığından Kanunun 38. Maddesi gereğince sorgulama yapılmasına gerek bulunmamaktadır.

Bu tespit doğrultusunda, yukarda açıklandığı üzere idarece kesinleşmiş dökümana göre yapılan demonun Kamu İhale Mevzuatına uygun kabul edilmesi ayrıca aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasına gerek bulunmadığından itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verilmesi gerekçesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi