KİK Kararı: 2012/UH.I-871

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/012
Gündem No : 9
Karar Tarihi : 14.02.2012
Karar No : 2012/UH.I-871
BAŞVURU SAHİBİ:
Özel Özen Dental Diş Protedz Laboratuar Hiz. Tic. Ltd. Şti., 1593/1 SOKAK NO:15 D:105 CUMHURİYET İŞHANI İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sağlık Bakanlığı Müsteşarlık Göztepe Ağız Ve Diş Sağlığı Merkezi, Fahrettın Kerım Gökay Caddesı 34724 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/133930 İhale Kayıt Numaralı "Özel Protez Laboratuarlarından 2012 Yılı 12 ( Oniki ) Aylık Malzemeli Kron-Köprü Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

07.02.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.03-.H.[580].(G031)./2012-7sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Göztepe Ağız ve Diş Sağlığı Merkezitarafından 05.10.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Özel Protez Laboratuarlarından 2012 Yılı 12 ( Oniki ) Aylık Malzemeli Kron-Köprü Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Özel Özen Dental Diş Protez Laboratuar Hiz. Tic. Ltd. Şti.’nin 03.02.2012tarih ve 4924sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle;05.10.2011 tarihinde Göztepe Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Baştabipliği tarafından yapılan 2011/133930 ihale kayıt numaralı Özel Protez Laboratuarlarından 2012 Yılı 12 (Oniki) Aylık Malzemeli Kron-Köprü Hizmet Alımı ihalesinde, 01.11.2011 tarihinde kesinleşen ihale kararında, yapılan ihalenin Özel Özendental Diş Protez Lab. Hiz. Tic. Ltd. Şti’nin uhdesinde kaldığına, idarenin, 01.11.2011 tarihinde verdiği ihale kararının (c) bendinde belirtilen nedenlerden dolayı, Eyrice Dental Diş Lab. Tıbbi Malz. San. Tic.Ltd. Şti.’nin Göztepe Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Baştabipliği tarafından ihale dışı bırakılmasına karar verildiği, ancak Eyrice Dental Diş Lab. Tıbbi Malz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 28.11.2011 tarihinde Kamu İhale Kurumuna itiraz hakkını kullanarak başvuruda bulunduğu, 22.11.2011 tarih ve B.07.6 KİK 0.06,00.00- 101.04-H[4005].(0254)./2011-28 sayılı esas inceleme raporunda 26.12.2011 tarihinde Kamu İhale Kurumu tarafından düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, buna istinaden Göztepe Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi İhale Komisyonunun 18.01.2012 tarihinde toplanıp Kamu İhale Kurumu tarafından alınan 2011/UH.1-4351 sayılı karar ile düzeltici işlem belirlenmesine ve ihalenin Eyrice Dental Diş Lab. Tıbbi Malz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin uhdesinde kalmasına karar verdiği, bunun üzerine müvekkil şirketin, Göztepe Ağız ve Diş Sağlığı Merkezine 24.01.2012 tarihinde gerekli itirazları yapması sonucunda Göztepe Ağız ve Diş Sağlığı Merkezinin 26.01.2011 tarihinde aldığı ve 27.01.2012 tarihinde müvekkil şirkete faks yoluyla tebliğ ettiği kararda, Kamu İhale Kurumunun 26.12.2011 tarih ve 2011/UH.1-4351 kararına istinaden, ihalenin, hukuka aykırılık tespit edilememesi sebebiyle Eyrice Dental Diş Lab. Tıbbi Malz. San. Tic. Ltd. Şti.’ne verildiğinin belirtildiği, verilen tüm kararlar açıkça hukuka aykırı olduğundan başvuruda bulunulması durumunun hasıl olduğu, şöyle ki;

1. Kamu İhale Kurulunun, ilgili laboratuarın devrinin hukuken geçerli bir devir olduğu varsayımından hareketle, ruhsat belgesi ve mes’ul müdürlük belgesinin devrinin de geçerli olduğunu kabul ederek, düzeltici işlem tesis edilmesi şeklinde bir karar verdiği, oysa ki kurulun yanıltıldığı ve yanlış bir karar verildiği,

“Özel Uzman Dental Diş Protez Laboratuarının 28.09.2009 tarihli dilekçe ile Eyrice Dental Diş Lab. Tıb. Malz. San Tic Ltd. Şti. sahipliğinde tüzel kişiliğe dönüştüğü hususunun İl Sağlık Müdürlüğüne bildirilmiş olması ile bir devir işlemi olduğu sonucuna hukuken varılmasının mümkün olmadığı, Kamu İhale Kurulunun başvuru sahibi ile Laboratuarı devreden gerçek kişiyi karıştırdığı, ihaleye başvuranın bir şirket olduğu ve şirketin İl Sağlık Müdürlüğüne bir müracaatının da olmadığı, Bursa İl Sağlık Müdürlüğüne ilgili laboratuarı devrettiği bilgisini verenin bir gerçek kişi olduğu,

Yine, laboratuarın sahipliğinin bir gerçek kişiye ait olması ancak daha sonra bir tüzel kişiliğe dönüşmesi hususunun, Türk Ticaret Kanununun “Nev’i değiştirme” başlıklı 553 üncü maddesinde yer aldığı, söz konusu maddedeki düzenleme doğrultusunda; bir gerçek kişinin bir tüzel kişiye dönüşmesinin hukuken imkansız olduğu,

Kastedilen durum laboratuarın bir tüzel kişiye devredilmesinden ibaret ise şayet, bu durumda da hukuken geçerlilik şartlarının mevcut olmadığı, devir sözleşmesinin iki tarafın birbirine uygun irade beyanları ile oluştuğu, Özel Uzman Dental Diş Protez Laboratuarı-Türkay Eyrice’nin gerçek bir kişi olduğu, oysa ki laboratuarı devraldığı iddia olunanın bir tüzel kişilik olduğu, tüzel kişi olan Eyrice Dental Diş Lab. Tıb. Malz. San Tic Ltd. Şirketinin irade beyanının ise ancak ve ancak yazılı şekle tabi olduğu, şirketin temsilci ve müdürünün aynı zamanda şirketin hakim ortağının Sicil gazetesinden ve Bursa Ticaret Odasının yazısından da anlaşılacağı üzere Türkay Eyrice olduğu, ancak bu laboratuarı şahsı adına değil, şirket adına devralması gerektiğinden, irade beyanının yazılı ve diğer hukuki prosedürlere uygun olması gerektiği, oysa ki ortada yazılı bir devir sözleşmesinin bulunmadığı, tüzel kişi şirketin irade beyanı olmadığı,

2. Bir devir sözleşmesi olmadığı gibi sırf ihaleyi almak maksatlı muvazaalı, idareyi yanıltma amaçlı bir işlemin yapılmaya çalışıldığı, eğer gerçek bir devir işlemi olsaydı ilgili laboratuar, ayni sermaye olarak limited şirkete gireceğinden, ferdi bir işletmenin limited şirketine devri, limited şirketi açısından sermaye artışı hükmünde olacağından, şirket ana sözleşmesinin değişmesi gerektiği, bu artışın da ticaret siciline ilan ve tescilinin şart olduğu, oysa ki tescil ve ilanın da yapılmadığı, şirket kayıtlarına da girmediği, bu durumun Bursa Ticaret odasının yazısından anlaşılmakta olduğu,

3. Yine şirket tarafından devralınan laboratuara ait tüm malların faturalarının olması ve bunun da şirket ticari defterine kaydedilmiş olması gerekirken bu hususların da yapılmadığı,

4. Öte yandan Uzman Dental Türkay Eyrice’nin şahıs firmasının E- Devlet üzerinde alınan vergi çıktısından görüleceği üzere, eğer bir devir işlemi olsaydı Türkay Eyrice’nin kendi şahsi işletmesi için 2010 yılında matrah beyan etmeyeceği, oysa ki devrolunduğu iddia olunan zamanda ( 28.09.2009 ) ve sonrasında şahsi işletmesinin halen açık göründüğü, aynı iş kolunda ve aynı adreste Türkay Eyrice’nin kendi nam ve hesabına çalıştığı, kazanç elde ettiği ve bunu da vergi dairesine beyan ettiği, laboratuarın bu şekliyle nasıl devredildiği,

5. Diğer taraftan, Diş Protez Laboratuarları Yönetmeliği’nin “Mes'ul müdür” başlıklı 6/I maddesinde “Laboratuarda tam gün görev yapan bir diş hekimi veya diş protez teknisyeni mes'ul müdür olarak bulunur. Mes'ul müdür, sadece bir laboratuarda bu görevi üstlenebilir…” düzenlemesinin yer aldığı, oysa ki Laboratuarın devredilmesi durumunda mevcut ruhsatın değiştirilmesine gerek yok ise gerçek bir devir olmadığından buna bağlı olarak düzenlenen mesul müdürlük belgesinin de devredilmemiş olacağı,

6. Geçerli bir devrin olduğunu kabul etmemekle birlikte, ilgili laboratuarın devrinin geçerli olduğu ve gerçekleştiği düşünülse bile, Türkay Eyrice’nin kendi şahsi işletmesi için 2010 yılında matrah beyan ettiği, Özel Uzman Dental Diş Protez Laboratuarı- Türkay Eyrice aynı iş kolunda ve aynı adreste kendi nam ve hesabına çalışmış ve bu laboratuarda da mes’ul müdür olduğundan ve Yönetmelik gereği sadece bir laboratuarda bu görevi üstlenebileceğinden, aynı anda hem Özel Uzman Dental Diş Protez Laboratuvarı hem de Eyrice Dental Diş Lab. Tıb. Malz. San Tic Ltd Laboratuarında mes’ul müdür olamayacağının Yönetmelik gereği olduğu,

7. Gerek Uzman Dental Diş Protez Laboratuarı-Türkay Eyrice gerçek kişisine ait laboratuarın, gerekse de Eyrice Dental Diş Lab. Tıb. Malz. San Tic Ltd, Şti.’ne ait laboratuarın aynı adreste oldukları, Türkay Eyrice’nin Bursa İl Sağlık Müdürlüğüne bildirdiği beyanında, ayrı ayrı bildirilen matrah beyanlarından ve vergi levhalarından anlaşıldığı, bu hususun Diş Protez Yönetmeliğinin 13/d maddesinde geçen “Laboratuarların içinde başka bir ticari faaliyet yürütülemez, diş hekimlerinin klinik hizmetlerinin yürütüldüğü işyerleri dahil olmak üzere diş depoları ve benzerleri ile aynı fiziki mekanı paylaşamaz.” hükmünde ve yine aynı Yönetmeliğin 11 inci maddesinde yer alan ”...Bu Yönetmelik kapsamındaki laboratuarların nakli, devri, kapanması, personel hareketleri Müdürlüğe verilen kat ve yerleşim planında yapılması düşünülen köklü değişikler en geç 15 gün içinde Müdürlüğe bildirilir. Laboratuarın fiziki mekân, isim ve unvan değişikliği ile ruhsatın kaybolması veya okunmasını engelleyecek şekilde tahrip olması halinde ruhsatının yenilenmesi gerekir...” hükmünde, aynı laboratuarın paylaşılamayacağı ve yasaklanmış olduğunun belirtildiği, tüm bu hususların açıkça hukuka aykırılık teşkil ettiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru konusu ihale daha önce Eyrice Dental Diş Lab. Tıb. Malz. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından şikâyet ve itirazen şikâyete konu edilmiş; Kurulun 26.12.2011 tarih ve 2011/UH.I-4351 sayılı kararında;

“1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

…İş bitirme belgesi sahibi Türkay Eyrice’nin ihaleye teklif veren şirketin %50’sinden fazla hissesine sahip olduğu ve bu durumun son bir yıldır kesintisiz olarak devam ettiğinin Yönetmelik’te öngörülen şekilde belgelendirildiği göz önünde bulundurulduğunda, başvuru sahibinin iş deneyim belgesinin geçersiz olduğu gerekçe gösterilerek değerlendirme dışı bırakılması mevzuata uygun olmayıp, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

…idari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesi ile bir yeterlik kriteri olarak isteklilerin teklifleri kapsamında sunmaları istenen ve istekli tarafından sunulan “ Valilikçe düzenlenen diş protez laboratuvarı ruhsat belgesi ile diş protez laboratuvarı mesul müdürlük belgesi” nin başvuru sahibi Eyrice Dental Diş Lab. Tıb. Malz. San Tic Ltd. Şti.’nin devraldığı Özel Uzman Dental Diş Protez Laboratuvarı adına düzenlendiği ve laboratuvarın adres, unvan gibi unsurlarında herhangi bir değişiklik olmaması sebebiyle ilgili belgeleri düzenleyen Bursa Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yeni bir ruhsat ve mesul müdürlük belgesinin düzenlenmesine gerek duyulmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin sunduğu belgelerin geçerli kabul edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Eyrice Dental Diş Lab. Tıb Mzl. San. Tic. Ltd. Şti.’nin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” denilmek suretiyle düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin dilekçesinde yer alan iddiaların yukarıda yer verilen 26.12.2011 tarih ve 2011/UH.I-4351 sayılı kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 56 ncı maddesinde; Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, kamu ihale mevzuatında Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer yandan, anılan Kanunun 57 nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiştir.

15.09.2011 tarihinde yürürlüğe giren 22.08.2011 tarih ve 2011/DK.D-149 sayılı Düzenleyici Kurul Kararında; “Kurul kararının eksik, yanlış veya hatalı olduğu iddialarıyla Kuruma yapılan başvurular hakkında, ilgili Dairenin başvurunun Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu yönündeki görüşüne istinaden ön incelemeden sorumlu Daire tarafından varsa öncelikle ön inceleme konuları bakımından eksiklikler tespit edilip, başvurunun Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğuna ilişkin ön inceleme raporu düzenlenmesini ve Kurul kararı alınmasını teminen ilgili İnceleme Dairesine gönderilmesine,” şeklindeki düzenleme çerçevesinde, başvurunun Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi