KİK Kararı: 2012/UH.I-742

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/010
Gündem No : 72
Karar Tarihi : 02.02.2012
Karar No : 2012/UH.I-742
BAŞVURU SAHİBİ:
Asgrup Taah. Özel Sağlık Turizm İnş. Nak. San. Ve Tic. Ltd. Şti., GÜNEY MAHALLESİ PETROLCÜLER İŞHANI KAT:4 NO:76 KOCAELİ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Çevre Ve Orman Bakanlığı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 14.Bölge Müdürlüğü İstanbul, Küçük Çamlıca Mahallesı Lıbadıye Caddesı 54 34696 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/195371 İhale Kayıt Numaralı "Dsi 14.Bölge Müdürlüğü Malzemeli Ve Taşımalı Temizlik Hizmeti Alımı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

31.01.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[238].(0254)./2012-4Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Devlet Su İşleri İstanbul 14. Bölge Müdürlüğü tarafından 05.01.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “DSİ 14.Bölge Müdürlüğü Malzemeli ve Taşımalı Temizlik Hizmeti Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak As Grup Taah. Özel Sağlık Turizm İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 30.12.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.01.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 12.01.2012tarih ve 1742sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.01.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. Birim fiyat teklif cetvelinin temizlik malzeme ve ekipmanlarına ilişkin satırında birimin "ay" olarak belirlenerek, temizlik malzeme ve ekipmanlarına ilişkin ödemenin aylık olarak yapılması usulünün benimsendiği ancak, teknik şartnamenin 7.2 nci maddesi çerçevesinde ilgili malzeme ve ekipmanların yıllık miktarlarının tamamının işin başında idareye verilmesinin öngörüldüğü ve anılan iki düzenlemenin birbiri ile çeliştiği,

2. Teknik şartnamenin 10 uncu maddesinin üçüncü ve beşinci fıkralarında; ihale konusu işte çalıştırılacak personelin seçimi, işe alınması ve işten çıkarılması ile ilgili olarak yapılan düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu,

3. İhale konusu iş kapsamında kullanılacak makine ve ekipmanların isteklilerin kendi malı olması şartının aranmaması esas olmasına rağmen, ihale ilanının 4.3.2 nci ve idari şartnamenin 7.5.2 nci maddelerinde yapılan düzenlemeler ile söz konusu prensibin ihlal edildiği,

4. Teknik şartnamenin 10 uncu maddesinde haftalık ve yıllık izin gibi nedenlerle de olsa, fiili olarak çalışan personel sayısının hiçbir şekilde çalışacak toplam personel sayısının altına düşmeyeceğine yönelik düzenlemelere yer verildiği ve bu durumun mevzuata aykırı olduğu,

5. İhale tarihi ve sözleşme imzalanabilmesi için geçmesi gereken süreler göz önünde bulundurulduğunda; ihale ilanının 2 nci maddesinde işe başlama tarihi olarak belirlenen 16.01.2012 tarihinde ihale konusu işe başlanmasının mümkün olmadığı ve işe başlangıç tarihinin yeniden belirlenmesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale dokümanının hazırlanması ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanunun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde;

“İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12 nci maddesinde;

“(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur.

…

(3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “İdari şartname” başlıklı 14 üncü maddesinde;

“(1) İdare, uygulayacağı ihale usulüne ilişkin bu Yönetmelik ekinde yer alan tip idari şartnameyi esas alarak idari şartnamesini hazırlar. Tip idari şartnamede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine göre 4734 sayılı Kanun, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(2) İdare, tip idari şartnamede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.” hükmü,

Aynı Yönetmeliğin “Teknik şartname” başlıklı 16 ncı maddesinde;

“(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

(3) Teknik şartnamenin idare tarafından hazırlanması esastır. Ancak, işin özelliğinin gerektirdiği hallerde ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla teknik şartname, Kanun hükümlerine uygun olarak danışmanlık hizmet sunucularına hazırlattırılabilir.

(4) Teknik şartnamede ihale konusu işte kullanılacak makine, malzeme ve ekipmanın kullanım kılavuzlarına yönelik düzenleme yapılabilir.” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17 nci maddesinde;

“(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.

(4) İhalelerde, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” Hükmü bulunmaktadır.

İdareler tarafından ihale dokümanı hazırlanırken ihale konusu hizmetin nitelikleri göz önünde bulundurularak kamu ihale mevzuatında yer alan genel düzenlemeler çerçevesinde ihale konusu işe özgü ihale dokümanının oluşturulması gerekmektedir. Bu çerçevede başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik iddiaları incelendiğinde aşağıda belirtilen hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale dokümanının ekinde yer alan birim fiyat teklif cetveli standart formunda “Temizlik ekipmanları” ile “Temizlik malzemeleri” kalemlerine ilişkin olarak iki ayrı satırın açıldığı, anılan maliyetlerin biriminin ay olarak belirtildiği ve miktar sütununa 12 yazılmak suretiyle temizlik malzeme ve ekipmanlarına ilişkin teklif fiyatları oluşturulurken toplam maliyeti aylık dönemlere bölerek birim maliyetin gösterilmesinin istendiği ve bu hususun teknik şartnamenin “Kullanılacak Temizlik Araç - Gereç ve Malzemeler” başlıklı 7 nci maddesinde yer alan;

“…

7.2.2.

…

4-Kullanılacak temizlik malzemeleri yıllık ihtiyaç olarak belirlenmiştir. Teklif cetvelinde yıllık teklif tutarı 12 aya bölünerek birim fiyat teklifi oluşturulacaktır. Ancak malzemeler idareye yıllık miktar olarak teslim edilecek ve teslim edilen malzemenin toplam tutarı hakedişte ödenecektir…” düzenlemesi ile de ifade edildiği görülmektedir.

İlgili düzenlemeler ile temizlik malzemelerin teklif fiyatlarının aylık olarak oluşturulması kabul edilmiş olsa da; henüz işin başında tüm malzemelerin idareye teslim edilmesi gerektiği belirtilmiş ve başvuru sahibinin iddiası da ihale konusu işin henüz başında tüm temizlik ekipman ve malzemelerinin idareye teslim edilmesine rağmen, birim fiyat teklif cetvelinde anılan ekipman ve malzemelere ilişkin olarak aylık fiyat üzerinden teklif alınması sebebiyle ödemelerin aylık olarak yapılacağı şeklinde ortaya çıkmıştır.

Bununla birlikte teknik şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde söz konusu malzemelerin yıllık miktarlarının tamamının idareye teslim edileceği ifade edildikten sonra, malzemelerin toplam tutarına ilişkin ödemelerin nasıl yapılacağı belirtilmiş ve birim fiyat teklif cetvelinde aylık tutarlar üzerinden teklif alınmış olsa da malzemelerin toplam tutarına ilişkin ödemenin hak edişte ödeneceği düzenlenmiştir. Kuşkusuz teknik şartnamenin bahsi geçen düzenlemesinde ödemenin hangi hak ediş döneminde yapılacağına ilişkin bir belirsizlik bulunsa da; aylık maliyet üzerinden teklif alınacağı belirtildikten sonra malzemelerin yıllık olarak teslim edileceğinin ve ödemenin toplam tutar üzerinden hak edişte yapılacağının belirtilmiş olması sebebiyle, hak ediş döneminin ilk hak ediş dönemi olarak kabul edilmesi ve toplam tutar üzerinden yapılacak ödemenin de malzemelerin idareye teslimini takip eden ilk hak ediş döneminde yapılması gerektiği kabul edilerek, iddia konusu olan düzenlemelerin teklif fiyatlarını oluşturma ve ödeme aşamalarında belirsizliğe yol açacak nitelikte olmadığı, dolayısıyla başvurunun reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

2 )Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin “Çalışacak İşçilerle İlgili Hususlar” başlıklı 10 uncu maddesinde;

“…

3- İdarece gerekçesi belirtilerek hazırlanmış ve onaylanmış tutanakla değiştirilmesi istenen işçi yerine iş kanunları hükümleri çerçevesinde yüklenici yeni işçi temin edecektir.Bu durumda yeni işçi başlayana kadar eksik işçi çalıştırılmayacaktır. İdarece işten uzaklaştırılan işçiler tekrar Bölge Müdürlüğümüzde çalıştırılamazlar

…

5- Yüklenici, idarenin haberi ve onayı olmadan işçi değiştiremeyecek, görev yerleri ile oynamayacaktır. İşçi değişikliği gerektiren zorunlu hallerde, idareye haber verildikten sonra yeni işçiye iş başı yaptırabilecektir.

…” düzenlemesine yer verilmek suretiyle ihale konusu işte çalışacak olan personelin idare tarafından gerekçesi gösterilmek kaydıyla işten çıkarılmasının istenebileceği ve çalışan personelin görev yerlerinin değiştirilmesi veya işten çıkarılması ve yeni personelin işe alınması durumlarında ise idarenin onayın aranması gerektiği belirtilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler başlıklı 78 inci maddesinde;

“…

78.26. 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.

…” açıklaması bulunmaktadır.

4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca, işe alınacak personelin belirlenmesi ve işten çıkarma ve işten çıkarılanlar yerine yeni personelin işe alınması hususlarında idarelerin yetki sahibi olmadığı belirtilmekte ve bu doğrultuda ihale dokümanlarında bu yönde bir düzenlemenin yapılamaması mümkün bulunmamaktadır. Dolayısı ile, teknik şartnamenin 10 uncu maddesinde yer alan “…Yüklenici, idarenin haberi ve onayı olmadan işçi değiştiremeyecek, görev yerleri ile oynamayacaktır…” düzenlemesinin Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.26 ncı maddesinde açıklandığı üzere, 4857 sayılı Kanuna aykırı olduğu ve bu gerekçe ile ihalenin iptal edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Bununla birlikte, iş sahibi olan idarenin; işin mevzuata ve ihale dokümanına uygun yürütülmesini sağlamak amacıyla gerekli tedbirleri alma yetkisinin olduğu, idarece personel değişikliğinin talep edilebileceği durumların “İdarece gerekçesi belirtilerek hazırlanmış ve onaylanmış tutanak düzenlenmesi” şartına bağlandığı ve bu yetkinin ancak mevzuatta yer alan düzenlemeler çerçevesinde ihale dokümanına aykırılık halinde bu kullanılabileceği hususları göz önünde bulundurulduğunda; idarelerin ihale dokümanı ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde söz konusu yetkiye sahip olduğu kabul edilerek, teknik şartnamenin 10 uncu maddesinde yer alan diğer düzenlemelerin mevzuata aykırılık teşkil etmediği sonucuna ulaşılmıştır.

3 )Başvuru sahibinin 3 ncü iddiasına ilişkin olarak:

08.12.2011 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayımlanan ihale ilanının “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 4.3.2 nci maddesinde ve idari şartnamenin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5 inci maddesinde ihale konusu işte kullanılacak makine ve ekipmanların sayma yolu işle belirlenerek devamında yer alan; “İstekliler idarece belirlenen sayı ve özelliklerdeki makine ve ekipmanlarını temin ederek, ihale hizmetinin yapılacağı yerlerde eksiksiz olarak bulundurup zamanında ve yerinde amacına uygun olarak kullandırmak üzere bu makina ve ekipmanların firma demirbaş defterinde kayıtlı olduğu belgeyi veya kiralık ise kiraladığına dair belgeyi teklif zarfına ekleyecektir.” şeklindeki düzenlemesi ile makine ve ekipmanların demirbaş defterine kayıtlı olduğuna veya kiralanmış ise kiralandığına ilişkin belgelerin teklif mektubu ekinde sunulması gerektiğinin ifade edildiği, başvuru sahibinin ihale ilanına yansıyan itirazen şikâyete konu husus ile ilgili olarak 30.12.2011 tarihinde idare kayıtlarına alınan dilekçe ile şikâyet başvurusunda bulunduğu ve 4734 sayılı Kanunun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen şikâyet süresinin geçirildiği anlaşılarak, bu iddiaya ilişkin olarak yapılan başvurunun süre yönünden reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

4 )Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İtirazen şikâyete konu husus ile ilgili olarak 4857 sayılı Kanunun “İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlıklı 25 inci maddesinde;

“Süresi belirli olsun veya olmasın işveren, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir:

…

b) İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda.

(a) alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17 nci maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74 üncü maddedeki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması nedeniyle işine gidemediği süreler için ücret işlemez.

…” hükmü,

Anılan Kanunun “Hafta tatili ücreti” başlıklı 46 ncı maddesinde;

“Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmidört saat dinlenme (hafta tatili) verilir.

Çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücreti tam olarak ödenir.

Şu kadar ki;

a) Çalışmadığı halde kanunen çalışma süresinden sayılan zamanlar ile günlük ücret ödenen veya ödenmeyen kanundan veya sözleşmeden doğan tatil günleri,

b) Evlenmelerde üç güne kadar, ana veya babanın, eşin, kardeş veya çocukların ölümünde üç güne kadar verilmesi gereken izin süreleri,

c) Bir haftalık süre içinde kalmak üzere işveren tarafından verilen diğer izinlerle hekim raporuyla verilen hastalık ve dinlenme izinleri,

Çalışılmış günler gibi hesaba katılır.

Zorlayıcı ve ekonomik bir sebep olmadan işyerindeki çalışmanın haftanın bir veya birkaç gününde işveren tarafından tatil edilmesi halinde haftanın çalışılmayan günleri ücretli hafta tatiline hak kazanmak için çalışılmış sayılır.

Bir işyerinde işin bir haftadan fazla bir süre ile tatil edilmesini gerektiren zorlayıcı sebepler ortaya çıktığı zaman, 24 ve 25 inci maddelerin (III) numaralı bentlerinde gösterilen zorlayıcı sebeplerden ötürü çalışılmayan günler için işçilere ödenen yarım ücret hafta tatili günü için de ödenir.

Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde hafta tatili ücreti işverence işçiye ödenir.” hükmü,

Anılan Kanunun “Geçici işgöremezlik” başlıklı 48 inci maddesinde;

“İşçilere geçici iş göremezlik ödeneği verilmesi gerektiği zamanlarda geçici iş göremezlik süresine rastlayan ulusal bayram, genel tatil ve hafta tatilleri, ödeme yapılan kurum veya sandıklar tarafından geçici iş göremezlik ölçüsü üzerinden ödenir.

Hastalık nedeni ile çalışılmayan günlerde Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından ödenen geçici iş göremezlik ödeneği aylık ücretli işçilerin ücretlerinden mahsup edilir.” hükmü,

Anılan Kanunun “Ücret şekillerine göre tatil ücreti” başlıklı 49 uncu maddesinde;

“İşçinin tatil günü ücreti çalıştığı günlere göre bir güne düşen ücretidir.

Parça başına, akort, götürü veya yüzde usulü ile çalışan işçilerin tatil günü ücreti, ödeme döneminde kazandığı ücretin aynı süre içinde çalıştığı günlere bölünmesi suretiyle hesaplanır.

Saat ücreti ile çalışan işçilerin tatil günü ücreti saat ücretinin yedibuçuk katıdır.

Hasta, izinli veya sair sebeplerle mazeretli olduğu hallerde dahi aylığı tam olarak ödenen aylık ücretli işçilere 46, 47 ve 48 inci maddenin birinci fıkrası hükümleri uygulanmaz. Ancak bunlardan ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışanlara ayrıca çalıştığı her gün için bir günlük ücreti ödenir…” hükmü,

“Yıllık ücretli izin hakkı ve izin süreleri” başlıklı 53 üncü maddesinde;

“İşyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir.

Yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemez.

Niteliklerinden ötürü bir yıldan az süren mevsimlik veya kampanya işlerinde çalışanlara bu Kanunun yıllık ücretli izinlere ilişkin hükümleri uygulanmaz.

İşçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi, hizmet süresi;

a) Bir yıldan beş yıla kadar (beş yıl dahil) olanlara ondört günden,

b) Beş yıldan fazla onbeş yıldan az olanlara yirmi günden,

c) Onbeş yıl (dahil) ve daha fazla olanlara yirmialtı günden,

Az olamaz.

Ancak onsekiz ve daha küçük yaştaki işçilerle elli ve daha yukarı yaştaki işçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi yirmi günden az olamaz.

Yıllık izin süreleri iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile artırılabilir.” hükmü,

“Yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan haller” başlıklı 55 inci maddesinde;

“Aşağıdaki süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır:

a) İşçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler (Ancak, 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen süreden fazlası sayılmaz.).

b) Kadın işçilerin 74 üncü madde gereğince doğumdan önce ve sonra çalıştırılmadıkları günler.

c) İşçinin muvazzaf askerlik hizmeti dışında manevra veya herhangi bir kanundan dolayı ödevlendirilmesi sırasında işine gidemediği günler (Bu sürenin yılda 90 günden fazlası sayılmaz.).

d) Çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden işin aralıksız bir haftadan çok tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın onbeş günü (işçinin yeniden işe başlaması şartıyla).

e) 66 ncı maddede sözü geçen zamanlar.

f) Hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil günleri.

g) 3153 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan tüzüğe göre röntgen muayenehanelerinde çalışanlara pazardan başka verilmesi gereken yarım günlük izinler.

h) İşçilerin arabuluculuk toplantılarına katılmaları, hakem kurullarında bulunmaları, bu kurullarda işçi temsilciliği görevlerini yapmaları, çalışma hayatı ile ilgili mevzuata göre kurulan meclis, kurul, komisyon ve toplantılara yahut işçilik konuları ile ilgili uluslararası kuruluşların konferans, kongre veya kurullarına işçi veya sendika temsilcisi olarak katılması sebebiyle işlerine devam edemedikleri günler.

ı) İşçilerin evlenmelerinde üç güne kadar, ana veya babalarının, eşlerinin, kardeş veya çocuklarının ölümünde üç güne kadar verilecek izinler.

j) İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65 inci maddedeki kısa çalışma süreleri.

k) Bu Kanunun uygulanması sonucu olarak işçiye verilmiş bulunan yıllık ücretli izin süresi.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78 inci maddesinde;

“…

78.25. İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. İdareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir.

…” açıklaması,

Bulunmaktadır.

Yapılan incelemede; teknik şartnamenin “Çalışacak İşçilerle İlgili Hususlar” başlıklı 10 uncu maddesinde yer alan;“…4- İşçilerin hastalık veya mazeretleri nedeniyle işe gelmeyenlerin yerine yüklenici temizlik işinin aksamaması için yerine işçi temin edecektir. Haftalık ve yıllık izin gibi nedenlerle temizlik görevlilerinin işe gelmemesi halinde, temizlik görevli sayısı hiç bir şekilde çalıştırılacak işçi sayısından az olmayacaktır. İdarenin yukarıda belirtilen izni dışında, eksik işçiler aynı gün yüklenici tarafından karşılanır.

…” düzenleme ile hastalık veya mazeret ve haftalık veya yıllık izin kullanılması gibi sebeplerle, fiili olarak çalışan personel sayısının hiçbir şekilde çalışacak toplam personel sayısının altına düşmeyeceğinin belirtildiği tespit edilmiş ancak, “İdarenin yukarıda belirtilen izni dışında” ifadesinden hareketle teknik şartname irdelendiğinde; personelin hastalık veya mazeret ve haftalık veya yıllık izin kullanılması hususları ile ilgili olarak idarenin izin vermesine veya anılan durumlarda kullanılan izinlerin idarece onaylanmasına ilişkin özel bir düzenlemeye rastlanamamıştır.

4857 sayılı İş Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde söz konusu teknik şartname düzenlemesinin ikiye ayrılarak incelenmesi gerekmektedir. Bu çerçevede, personelin hastalık veya mazeretli gibi sebeplerle çalışan toplam personel sayısının belirlenen personel sayısının altında olamayacağı, bir başka anlatımla hastalık veya mazeret gibi sebeplerle işe gelemeyen personel yerine geçici olarak yenilerinin temin edileceğine ilişkin düzenlemeye bakıldığında;

4857 sayılı Kanunda ücretin aylık olarak maktu şekilde ödenmesi usulünün ücretin ödenmesine ilişkin esas usul olarak kabul edilmediği ve bu usul yanında saatlik, gündelik, haftalık, parça başına (akort) ücret usulü ile de ücretin ödenebileceği kabul edilerek, anılan Kanunun “Ücret şekillerine göre tatil ücreti” başlıklı 49 uncu maddesinin son fıkrasında yer alan; “Hasta, izinli veya sair sebeplerle mazeretli olduğu hallerde dahi aylığı tam olarak ödenen aylık ücretli işçilere 46, 47 ve 48 inci maddenin birinci fıkrası hükümleri uygulanmaz. Ancak bunlardan ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışanlara ayrıca çalıştığı her gün için bir günlük ücreti ödenir.” düzenlemesi ile ücreti aylık olarak ödenen çalışanlar istisna tutulmak suretiyle; diğer ücret ödeme usulleri ile çalışanların hastalık, izin veya mazeret hallerinde anılan Kanunun 46, 47 ve 48 inci maddelerine tabi olduğu ifade edilerek, değinilen durumlarda işverenlerin ücret ödeme yükümlülüklerinin olmadığı kabul edilmektedir.

Bu itibarla, idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25 inci maddesinde “25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti: 41 kişi temizlik işçisine asgari ücretin %10 fazlası verilecektir.” düzenlemesine yer verilmekle birlikte, çalışan personelin ücretinin aylık maktu olarak ödeneceğine ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı ve 30.12.2011 tarih ve 28158 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 29.12.2011 tarih ve 2011/1 sayılı Asgari Ücret Tespit Komisyonu Kararında da asgari ücretin günlük olarak belirlendiği hususları göz önünde bulundurulduğunda; ihale konusu işte istihdam edilecek personelin hangi ücret rejimi ile çalışacağının yüklenicinin takdirine bırakıldığı ve personelin aylık maktu ücret dışında bir ücret usulü ile çalışması halinde hastalık veya mazeret gibi nedenlerle işe gelmemesi halinde kendisine işe gelinmeyen dönemler için ücret ödenmesi zorunluluğunun bulunmadığı, dolayısı ile personel çalışmasına ilişkin olarak söz konusu dönemlerin ilgili personelin çalışma süresinden kabul edilmediği ve bu sebeple işe gelmeyen personel yerine yeni personelin istihdam edilmek suretiyle toplam personel sayısının korunmasına ilişkin düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı anlaşılmıştır.

Teknik şartnamenin haftalık veya yıllık izin kullanan personel yerine yeni personelin istihdam edilerek fiili olarak çalışan personel sayısının toplam personel sayısının altına düşmemesi gerektiğini ifade eden düzenlemesi incelendiğinde ise; haftalık veya yıllık izin hakkının 4857 sayılı İş Kanunundan kaynaklanan ve çalışılan sürelerden kabul edilerek, anılan Kanunun “hafta tatili ücreti” başlıklı 46 ncı maddesinde yer alan;

“Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmidört saat dinlenme (hafta tatili) verilir. Çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücreti tam olarak ödenir.

…” hükmü uyarınca, Kanunda belirtilen şartların gerçekleşmesi halinde işçiye hiç çalışmadığı halde izin dönemine ait ücretinin ödenmesini gerekli kılan bir hak olması sebebiyle, Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.25 inci maddesinde açıklandığı üzere; haftalık veya yıllık izin kullanılması sonucunda, izin kullanan personel yerine yenilerinin istihdam edilmesi olanağı bulunmadığından, söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

5 )Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

08.12.2011 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayımlanan ihale ilanının “İhale konusu hizmetin süresi” başlıklı 2 nci maddesinin c fıkrasında ihale konusu işin başlama tarihinin 16.01.2012 olduğunun ifade edildiği, başvuru sahibinin ihale ilanına yansıyan itirazen şikâyete konu hususu ile ilgili olarak 30.12.2011 tarihinde idare kayıtlarına alınan dilekçe ile şikâyet başvurusunda bulunduğu ve 4734 sayılı Kanunun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen şikâyet süresinin geçirildiği anlaşılarak, bu iddiaya ilişkin olarak yapılan başvurunun süre yönünden reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi