KİK Kararı: 2012/UH.I-629

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/009
Gündem No : 12
Karar Tarihi : 30.01.2012
Karar No : 2012/UH.I-629
BAŞVURU SAHİBİ:
Mis Gıda Yemek Temizlik Taah. Tekstil Turizm San. Tic. Ltd. Şti, TOPTANCILAR SİTESİ 8.SOKAK NO:36/B KAYSERİ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Başbakanlık Sosyal Hizmetler Ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü Niğde İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü, Sahınalı Mahallesı Emin Erişingil Cad. No:23 51100 NİĞDE

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/173274 İhale Kayıt Numaralı "İdarenin Mutfaklarında Malzemeli Olarak Yemek Hazırlama, Dağıtım, Servis Ve Sonrası Hizmetler" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

24.01.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[57].(0102)./2012-1Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Başbakanlık Sosyal Hizmetler Ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü Niğde İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğütarafından 05.12.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “İdarenin Mutfaklarında Malzemeli Olarak Yemek Hazırlama, Dağıtım, Servis Ve Sonrası Hizmetler” ihalesine ilişkin olarak Mis Gıda Yemek Temizlik Taah. Tekstil Turizm San. Tic. Ltd. Şti’nin 23.12.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.12.2011tarihli yazısı ile reddi / başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 04.01.2012tarih ve 421sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.01.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; 05.12.2011 tarihinde ihalesi yapılan 2011/173274 ihale kayıt numaralı “idarenin mutfaklarında malzemeli yemek hazırlama, dağıtım, servis ve sonrası hizmetleri alımı” konulu ihaleye katıldıkları, 13.12.2011 tarihli kesinleşen ihale kararında ihale dışı bırakıldıklarını ve buna ilişkin gerekçeleri öğrendikleri, idarece Sevgi Evleri Çocuk Yuvası ve Kız Yetiştirme Yurt Müdürlüğü, Bor Ahmet Kuddusi Huzurevi ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü ve Altunhisar Zihinsel Engelliler Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü’ne ait işlerin iyi yürütülmediğine ilişkin tutanakların değerlendirme dışı bırakılmalarına gerekçe gösterildiği, Sevgi Evleri Müdürlüğünce tutulduğu belirtilen tutanaklarla ilgili cevapların verildiği ve bunların idarece uygun görüldüğü, eksikliklerin sonradan giderildiği, sucuklar Sevgi Evlerine çiğ olarak dağıtıldığından küflenme oluştuğu, ayrıca sucuğun % 100 dana eti olmadığını tespit eden bir analiz yaptırılmadığı, bu yöndeki iddianın soyut olduğu, 22.09.2010 tarihli tutanakta belirtilen 4 kap yerine 3 kap yemek verildiği iddiasının yerinde olmadığı, yemek listelerinin idarece hazırlandığı ve idare tarafından verilen yemek listesinde belirtilen şekilde ve sayıda yemek dağıtımı yapıldığı, idare tarafından yazılmayan dördüncü çeşit yemeği nasıl verecekleri, 28.09.2010 tarihli tutanakta belirtilen etli türlü yerine etli patates verildiği iddiasının idarenin birimleri arasındaki iletişimsizlikte kaynaklandığı, bu değişikliğin teknik şartnamenin C.3 üncü maddesine göre onay alınarak yapıldığı, üç idare tarafından tutulan tutanakların hiçbirinin bir biri ile aynı konuda ve tekrar niteliğinde olmadığı gibi 4734 sayılı Kanununun 10 uncu maddesi 4 üncü fıkrası f bendine göre ihale dışı bırakılmalarının yanlış bir süreç olduğu, 2009/154380 ihale kayıt numaralı ihaleye ait hizmet yürütülmesi sırasında tutulan tutanakların sonrasında 2011/9426 ihale kayıt numaralı ihale yapıldığı ve ihalenin üzerlerinde kalarak sözleşme imzalandığı, bu ihalede ihale dışı bırakılma işlemini anlamanın ve hukuken açıklamanın mümkün olmadığı, keyfi bir uygulama olduğu, uygulamada Türk Ticaret kanunu ve ilgili diğer kanun maddeleri ve buna bağlı içtihat, yargı ve hukukun gerekleri arasında mükerrer tanımı ve buna bağlı olarak kötü niyet ile iş ve meslek ahlakına veya sözleşmeye aykırı davranışlar tespit edilmesi ve ispatı gerektiği, burada en önemli noktanın bahsi geçen konuların birbirinden ayrı birimlerde olmasından ve farklı konularda olmasından dolayı mükerrer tanımına girmediği, bu tutanakların sonrasında noter vasıtasıyla uyarılmaları gerektiği, keyfi ve doğru olmayan bir uygulamaya maruz kaldıkları, böyle bir uygulama sonucunda firmaların idarelerin keyfi uygulamasına maruz kalacağı, düzeltici işlem kararı ile bu yanlışlığın düzeltilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuruya konu ihale, “İdarenin Mutfaklarında malzemeli olarak yemek hazırlama, dağıtım, servis ve sonrası hizmetleri” olarak tanımlanmıştır.

İdari şartnamenin “işin yapılacağı yerler” başlıklı 2.1.(c) maddesinde;

“ÜRETİM MUTFAĞI-1: Ahmet Kuddusi Huzurevi ve Rehabilitasyon Merkezi ? Fatih Mah. Huzurevi Sok. No:11 Bor/NİĞDE (Ahmet Kuddusi Huzurevi ve Rehabilitasyon Merkezi ile Sevgi Evleri Çocuk Yuvası ve Kız Yetiştirme Yurdunun yemekleri bu mutfakta hazırlanacaktır.)

ÜRETİM MUTFAĞI-2: Altunhisar Zihinsel Engelliler Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Sağlık Mah. Ankara Cad. Altunhisar/NİĞDE (Bu mutfakta Altunhisar Zihinsel Engelliler Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğünün yemekleri hazırlanacaktır.)

YEMEKHANELER:1- Ahmet Kuddusi Huzurevi ve Rehabilitasyon Merkezi?Fatih Mh. Huzurevi Sk.No:11/1 Bor/NİĞDE 2- Sevgi Evleri Çocuk Yuvası ve Kız Yetiştirme Yurdu Müdürlüğü - Efendibey Mah. Kır çiçeği Sok. NİĞDE 3- Altunhisar Zihinsel Engelliler Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi ? Sağlık Mah. Şehit Abdulkadir Tanık Cad. No:228 Altunhisar / NİĞDE” düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuruya konu ihalede 10 adet ihale dokümanı satın alınmış ve 05.12.2011 tarihinde yapılan ihaleye 8istekli katılmıştır.

İstekliler ihaleye;

Aksaray Yemek Fab. San. ve Tic. Ltd. Şti.

893.016,12

Mis Gıda Yemek Temizlik Taah Teks Turizm Tic. Ltd. Şti

975.780,00

Fesleğen Tem. Bil. Yem Gıda Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.

989.647,20

Egeli Sosyal Hiz.Tur İnş. Tşm. San. Tic. Ltd. Şti.-Yeşil Bayramiç Yem. Fab. Tem. İlet. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi

1.035.120,48

Dinçerler Altıntepe Turistik Tes. San Tic. Ltd. Şti.

1.062.351,12

Ogtim İnşaat Turizm. Med. Gıda Tem. Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti.

1.077.432,00

İpek Yemekçilik Tarım Gıda Tem. Hay. Nak. Oluk. Muk. Kut. San. Ltd. Şti.

Teklif mektubunun uygun olmadığı

Çelikkan Yemek Pazarlama San. ve Tic. Ltd. Şti.

Teklif mektubunun uygun olmadığı

Teklif fiyat vermişlerdir.

İhale komisyonu İpek Yemekçilik Tarım Gıda Tem. Hay. Nak. Oluk. Muk. Kut. San. Ltd. Şti., Dinçerler Altıntepe Turistik Tes. San Tic. Ltd. Şti. ve Çelikkan Yemek Pazarlama San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklif mektupları uygun olmadığı gerekçesiyle, Aksaray Yemek Fab. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ise aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin açıklama sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasına karar vermiştir.

İhale komisyonu, 13.12.2011 tarihli ihale komisyon kararında, başvuru sahibi Mis Gıda Yemek Temizlik Taah Teks Turizm Tic. Ltd. Şti.’nin ise değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe olarak;

“İdaremizin 2009/154380 ihale kayıt numaralı 2010 yılına ait Yemek Hazırlama, Dağıtım, Servis ve Sonrası Hizmetleri Alımı işinin yüklenicisi olduğu, bu işin İl Müdürlüğümüze bağlı Sevgi Evleri Çocuk Yuvası ve Kız Yetiştirme Yurdu Müdürlüğü, Bor Ahmet Kuddusi Huzurevi ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüklerinde gerçekleştirildiği;

1) Sevgi Evleri Çocuk Yuvası ve Kız yetiştirme Yurdu Müdürlüğünce;

a- 14.07.2010 tarih ve 839 sayılı yazı ile 02.07.2010 tarihindeki akşam yemeğinde menüde salata varken verilmemiş, 05.07.2010 tarihinde akşam yemeğinde menüde yer alan kayısı verilmemiş, 11.07.2010 tarihinde sabah kahvaltısı için getirilen sucuğun kokmuş ve küflü olduğu, % 100 dana eti olması gerekirken % 45 dana, %55 piliç eti olduğu belirtilerek 500,00 TL idari para cezası uygulandığı,

b- 22.09.2010 tarih ve 1075 sayılı yazı ile 15.09.2010 tarihindeki öğle yemeğinde ayranı bir kap yemek saydığı, 7-12 yaş grubuna 3 kap yemek yerine 2 kap yemek verdiği, 13-18 yaş grubuna 4 kap yemek yerine 3 kap yemek verdiği, böylece teknik şartnamenin 2 nci maddesi (a) bölümünün 3 üncü bendindeki “Ekmek ve en az haftada 2 defa listede yer alacak olan içecekler (ayran, kola, gazoz vb) bir kap yemek sayılmayacaktır” kuralına aykırı davranışta bulunduğu,

c- 28.09.2010 tarih ve 1088 sayılı yazı ile 27.09.2010 tarihindeki öğle yemeğinde idarenin bilgisi dışında menüde yer alan etli türlü yerine etli patates yemeği verildiği, 13-18 yaş grubuna 4 üncü kap yemek olarak verilmesi gereken meyveyi ise hiç vermediği,

gerekçeleri ile sözleşme ve eklerine aykırı davranışta bulunduğu yönünde firmanın defalarca uyarıldığı ve idari para cezası verildiği tespit edilmiştir.

2) Bor Ahmet Kuddusi Huzurevi ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğünce;

06.08.2010 tarihinde sabah kahvaltısı menüsünde yer alan salamura biberli yeşil zeytin verilmesi gerekirken çekirdekli yeşil zeytinle karıştırılarak verildiği ve idari şartnamenin 51.1.3 üncü maddesinin 8 inci bendi ve teknik şartnamenin C:pişirme ana başlığı altındaki 3 üncü maddedeki “yüklenici idare tarafından hazırlanan aylık yemek listesine uymak zorundadır. Aylık yemek listesinde değişiklik yapma yetkisi kuruluş idaresinin onayı ile mümkündür” hükmüne uygun davranmayarak idareden habersiz değişiklik yapıldığı, şirket sorumlu yöneticisi ile birlikte tutanak tutulduğu tespit edilmiştir.

_
3 ) Altunhisar Zihinsel Engelliler Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğünce;_

a- 12.01.2010 tarih ve 17 sayılı yazı ile 10.01.2010 tarihindeki menüde bulunan yoğurtlu karnabaharın yoğurtsuz verildiği,

b- 27.09.2010 tarih ve 495 sayılı yazı ile 21.09.2010 tarihinde idareci ve sağlık personelinin yemekhaneyi denetimi sırasında yemekte kullanılan ve yarısı kullanılmış diğer yarsısı tenekenin içinde bulunan margarin yağın son kullanma tarihinin 12.05.2010 olduğu, son kullanma tarihinin 4 ayı aşkın bir süre geçmiş olduğu,

gerekçeleri ile sözleşme ve eklerine aykırı davranışta bulunduğu yönünde 2 defa tutanak ve uyarı yazısı yazıldığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılmada yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde; “aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…….

f) ihale tarihinden önceki beş yıl içinde ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ihale dışı bırakılma” başlıklı 51 inci maddesinde;

(1) Kanunun 10 uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince;

……..

c) ihale tarihinden önceki beş yıl içinde ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen aday ve istekliler ihale dışı bırakılır..” hükmü yer almaktadır.

_Yukarıda açıklanan gerekçe ve mevzuat hükümlerince,_Mis Gıda Yemek Temizlik Taah Teks Turizm Tic. Ltd. Şti.’nin ihale dışı bırakılmasına” karar verildiği açıklamasına yer verilmiştir.

Bahse konu tespitlere ilişkin tutanaklar ilgili idarelerce ihale komisyonuna gönderilmiş bulunmaktadır.

İhale işlem dosyasında yer alan belgelerden, şikâyetçinin ihaleyi yapan idareye 2010 yıllında 2009/154380 ihale kayıt numaralı ihalenin sözleşmesinin yürütülmesine ilişkin hizmet sunduğu, bahse konu sözleşmenin uygulanması sürecinde işin şartnamede belirlenen kurallara uygun yürütülmediğine ilişkin olarak işin yürütüldüğü birimlerce tutanak düzenlendiği ve para cezası uygulandığı, ihale komisyonunun başvuru sahibinin teklifini, isteklinin yüklenici olarak idareye bir önceki yıl gerçekleştirdiği aynı ihale konusu hizmet alımına ilişkin hizmetin şartnameye uygun olarak yürütülmediğine dair, hizmet verilen bağlı idarelerce düzenlenen tutanaklar ve idarece uygulanan parasal cezaları dikkate alarak 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (f) bendi uyarınca değerlendirme dışı bıraktığı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (f) bendinde; “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…….

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (f) bendinin uygulanmasına ilişkin olarak, Kamu İhale Genel Tebliğinin 17 nci maddesinde;

“17.8. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinin uygulamasına ilişkin olarak;

17.8.1.İdareye karşı yüklenilen işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar dolayısıyla iş ve meslek ahlakına aykırı davranışların 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerekmektedir.

17.8.2.4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışlar iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir. Ancak, 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendinde yer alan “mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme” fiilinden ötürü hakkında yasaklama kararı verilmiş bir isteklinin yasaklama kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde;

i- 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta takdir idareye ait bulunmaktadır.

ii- Yine bu isteklinin 10 uncu maddenin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi, ancak ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi halinde mümkün olabilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Tebliğin 17.8.2 nci maddesinde yer alan ;“4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışlar iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir.” açıklamasında, işin sözleşme hükümlerine uygun yürütülmemesinin iş ve meslek ahlakına aykırı davranış niteliğinde fiil sayılacağı belirtilmiş bulunmaktadır..

Bu itibarla, ihaleyi yapan idareye daha önce yaptığı iş / hizmet sırasında sözleşme hükümlerine aykırı fiil gerçekleştiren ve bu fiil ve işlemleri tutanağa bağlanan ve cezai işlem uygulanan başvuru sahibi isteklinin 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (f) bendi uyarınca değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi