KİK Kararı: 2012/UH.I-540 (23 Ocak 2012)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/007
Gündem No : 57
Karar Tarihi : 23.01.2012
Karar No : 2012/UH.I-540 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Pam - Pak Sosyal Ve Sağlık Hizmetler Bilgi İşl. Otomasyon İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., ZUHURAT BABA MAHALLESİ İNCİRLİ CAD. TURANLI SOKAK NO:6 D.3 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Dışkapı Yıldırım Beyazıt Eğit. Ve Araştırma Hastanesi, Diskapi Yildirim Beyazit Egit. Ve Arastirma Hastanesi Irfan Bastug Cad. ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/137184 İhale Kayıt Numaralı "2012-2013 Yılları Hastanemiz Ve Bağlı Birimlerinin 24 Aylık 348 Kişi İle Malzeme Dahil Temizlik Hizmetleri Ve Yerleşim Alanları Zararlıları İle Mücadele Hizmeti İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

20.01.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[4284].(0262)./2011-99Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Dışkapı Yıldırım Beyazıt Eğitim ve Araştırma HastanesiBaşhekimliği tarafından 25.10.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2012-2013 Yılları Hastanemiz ve Bağlı Birimlerinin 24 Aylık 348 Kişi ile Malzeme Dahil Temizlik Hizmetleri ve Yerleşim Alanları Zararlıları ile Mücadele Hizmeti İşi” ihalesine ilişkin olarak Pam - Pak Sosyal ve Sağlık Hizmetler Bilgi İşlem Otomasyon İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 05.12.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.12.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 14.12.2011tarih ve 52935sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.12.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından yapılan teklif bileşenlerine ilişkin açıklamanın mevzuata uygun olmadığı, ihaleye ait teknik şartnamede düzenlenen araç-gereç listesinde yer alan ve amortismana tabi olmamaları nedeniyle teklif fiyata dahil edilmesi gereken malzemelere ilişkin giderlerin anılan istekli tarafından ihmal edilerek teklif bedeline dahil edilmediği, bununla birlikte açıklamalara dayanak teşkil eden belgelerin tamamlayıcıları olan maliyet/satış tutarı tespit tutanakları –özellikle ilaçlama giderinin tevsiki için Ek-O.6 standart formuna uygun olarak düzenlenip sunulması gereken tutanakların – denetlenmeksizin ihalenin sonuçlandırdığı,

2. İhale üzerinde bırakılan istekli firma hisselerinin yarısından fazlasına sahip olan ve hakkında kamu davası açıldıktan sonra bu hisseleri devrettiği anlaşılan eski ortak Ali SÜMER hakkındaki yargılamanın henüz sonlandırılmamış olması nedeniyle anılan firmanın halihazırda ihalelere katılamayacağına ilişkin yasağın devam ettiği ancak bu yasak ihlal edilerek bahse konu ihaleye teklif verildiği, dolayısıyla anılan firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddia edilmektedir.

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:

İhale dokümanı üzerinde yapılan incelemede; ihale konusu işin 24 ay süre boyunca 348 kişi ile gördürülecek olan Malzeme Dahil Temizlik Hizmetleri ve Yerleşim Alanları Zararlıları ile Mücadele Hizmeti işi olduğu, personelden; genel yönetici pozisyonunda istihdam edilecek 1 kişiye asgari ücretin % 20 fazlası, 347 temizlik personeline asgari ücret üzerinden mesai ücreti ödenecek olup, her bir personele ayda 26 gün üzerinden günlük 2?şer adet (gidiş-dönüş) olmak üzere ayni yol ücreti verileceği, ulusal bayram ve resmi tatil günlerinde çalışılacak toplam gün sayısı 4.702,5 olarak belirlenen ihale konusu işe ait kısa vadeli sigorta kolları prim oranının % 1,5 olarak öngörüldüğü, evsaf ve miktarı teknik şartnamede belirlenen giyim eşyası gideri, temizlik sarf malzemesi gideri ve amortismana tabi olmayan araç-gereç giderleri ile ilaçlama giderinin teklif fiyata dahil olduğu tespit edilmiştir.

İhale dokümanının yukarıda alıntısı yapılan düzenlemeleri çerçevesinde asgari işçilik maliyeti, Kurumun web adresinde alan işçilik hesaplama modülü vasıtasıyla - giyim eşyası gideri hariç, % 3 sözleşme gideri ve genel giderler dahil olmak üzere – 9.617.783,97 TL olarak hesaplanmıştır.

İhale komisyonu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 38 inci maddesi uyarınca, kar ve genel gider tutarından arındırılmış yaklaşık maliyetin altında teklif sunan Gökkuşağı Sos. Hizm. Ltd. Şti.’den, 15.11.2011 tarihli yazı ile teklif bileşenlerine ilişkin açıklama istemiştir.

Anılan istekli tarafından 16.11.2011 tarihli üst yazının ekinde sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının incelenmesi neticesinde; işçilik maliyetinin Kurumun web adresinde yer alan işçilik hesaplama modülü çıktılarıyla belgelendirildiği, giyim eşyası gideri, temizlik sarf malzemesi gideri ve amortismana tabi olmayan araç-gereç giderlerinin teklif fiyata dahil edildiği, bunun haricinde, bahsi geçen gider unsurlarına öngörülen birim fiyatların tedarikçi firma Arkın Gıda Tem. Teks. Ltd. Şti.’den alınan proforma fatura ile tevsik edilmiş olup, söz konusu proforma faturaların şekil şartları bakımından Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4.2.3 üncü maddesinde yapılan açıklamalara uygun olarak düzenlendiği tespit edilmiştir.

Diğer taraftan, Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4.2.5 inci maddesi uyarınca, fiyat teklifi ile tevsik edilmesi gereken ilaçlama hizmeti iş kısmına öngörülen birim fiyatın, Merdan Sağ. Hiz. Ltd. Şti.’den alınan proforma fatura ile açıklandığı ve anılan son geçici vergi beyanname dönemine ait “Yurtiçi Satışlar” hesabı defter kayıtlarından hesaplanan ağırlıklı ortalama birim satış tutarına dayandırılmış olduğu görülmektedir.26.12.2011 tarihli ve 22746 sayılı yazı ile proforma faturayı düzenleyen firmanın anlaşmalı olduğu meslek mensubundan, bu proforma faturaya esas olan maliyet/satış tutarı tespit tutanağı istenmiştir. Cevabi yazının ekinde gelen maliyet/satış tutarı tespit tutanağının, mezkûr Tebliğin Ek-O.5 nolu ekinde yer alan standart forma göre tanzim edildiği anlaşılmaktadır. Ancak, bahsi geçen Ek-O.5 nolu standart form ile şekli ve içeriği belirlenmiş olan tutanağın, münhasıran mamul/mal birim fiyatlarının tevsiki amacıyla kullanılacağı açıktır. Bununla birlikte, ihaleye ait teknik şartnamede, 3 personel ile gördürüleceği öngörülen ilaçlama işleminde kullanılacak kimyasal malzemelerin türü ve karışım miktarlarının hususi olarak tarif edildiği göz önünde bulundurulduğunda; söz konusu ilaçlama işinin toplam birim maliyet tutarı ile açıklanmaya elverişli olduğu, diğer bir deyişle, homojen olmayan siparişlere göre maliyet yapısı ve satış fiyatının her bir hizmet servisinde farklılaşacağı açık olan ilaçlama hizmetlerinin birim satış tutarı ortalaması ile açıklanamayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Netice itibariyle, ilaçlama hizmeti iş kısmının usulüne uygun olarak tevsik edilmediği anlaşıldığından, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının idarece yeterli görülmesinde mevzuata uyarlık bulunmadığı değerlendirilmiş ve başvuru sahibinin birinci iddiası yerinde bulunmuştur.

2. Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi, ihale üzerinde bırakılan firma olan Gökkuşağı Sos. Hiz. Sağ. Yat. Bil. Sis. Gıda Tem. Hiz. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin eski yönetim kurulu başkanı Ali SÜMER hakkında (firma anonim şirket statüsünde iken daha sonraki bir tarihte nevi değiştirerek limited şirkete dönüştürülmüştür.), 07.03.2008 tarihinde 2008/3130 esas numarası ile Kartal 1.Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmış olduğunu, anılan şahsın daha sonraki bir tarihte şirketteki hisselerini devrettiğini dolayısıyla kamu davasının açıldığı tarih itibariyle Ali SÜMER’in hisselerinin yarısından fazlasına sahip olduğu anılan firmanın da yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacağını, bu yasağı ihlal ederek ihaleye teklif vermiş olmasından dolayı teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğini iddia etmektedir.

Elektronik Kamu Alımları Platformunda yapılan yasaklılık sorgulaması neticesinde, Ali Sümer hakkında açılmış olan herhangi bir kamu davası bilgisine rastlanılmamıştır.Keza, idarece gerçekleştirilen yasaklılık teyidi işlemlerinde de, anılan firma hakkında açılan kamu davası ya da ihalelere katılmaktan yasaklanma kararı tespit edilmemiştir.

Başvuru sahibinin iddia ettiği hususların netleştirilmesi için, 26.12.2011 tarih ve 3058 sayılı yazı ile Kartal 1. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığına; 15724066270 TC kimlik nolu Ali SÜMER hakkında mahkemelerinde açılmış kamu davasının olup olmadığı, var ise; kamu davasının açıldığı tarih ile hakkında açılan kamu davasının Ali SÜMER’e veya vekiline tebliğ edildiği tarih, bu davanın konusu itibariyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı yine aynı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlara ilişkin olup olmadığı ve yargılamanın devam edip etmediği hususları sorulmuştur.

Anılan mahkeme başkanlığınca Kuruma gönderilen cevabi yazıda; adı geçen şahıs hakkında 07.03.2008 tarihinde, ihaleye fesat karıştırmak suçundan kamu davası açıldığı, sanık hakkında 24.12.2008 tarihinde beraat kararı verildiği, söz konusu beraat kararının sanık müdafii Av. Mahmut Gönültaş’ın yüzüne okunduğu, ancak verilen kararın henüz kesinleşmediği, dava dosyasının 16.02.2009 tarihinde temyiz incelemesi için Yargıtay’a gönderildiği ve henüz dönmediği hususları ifade edilmiş, ancak hakkında açılan kamu davasının Ali SÜMER’e veya vekiline bildirildiği tarih hakkında herhangi bir malumat verilmemiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları hüküm altına alınmıştır.

Burada, anılan şahsın bahsi geçen kamu davası kapsamında yargılanmasının devam edip etmediği hususunun tespiti önem arz etmektedir. Anılan şahıs hakkında her ne kadar 1. derece mahkemesince beraat kararı verilmiş olsa da, kanun yolu yargılamasının devam ediyor olması hasebiyle, yargılamanın sona erdiği söylenemeyecektir. Zira, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun“İddianamenin kabulü ve duruşma hazırlığı” başlıklı 175 inci maddesinde; “ İddianamenin kabulüyle, kamu davası açılmış olur ve kovuşturma evresi başlar.” denilmiş, aynı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinde , kovuşturma sürecinin, iddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade ettiği düzenlenmiş ve “Temyiz başvurusunun etkisi” başlıklı 293 üncü maddesinde ise; süresi içinde yapılan temyiz başvurusunun, hükmün kesinleşmesini engelleyeceği hüküm altına alınmıştır. Bu itibarla, Ali Sümer hakkında açılan kamu davasında, temyiz yoluna gidilmiş olduğundan, yargılamanın sona ermediği sonucuna ulaşılmıştır.

Bununla birlikte, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin birinci fıkrasının göndermede bulunduğu aynı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında da haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alındığından, Ali Sümer’in, hakkında açılan kamu davasının kendisine bildirildiği tarih itibariyle, ihale üzerinde bırakılan şirketin hisselerinin yarısından fazlasına sahip ortağı olup olmadığı hususunun tespiti yapılmalıdır.

Dolayısıyla, idare tarafından, Kartal 1. Ağırı Ceza Mahkemesi Başkanlığına Ali Sümer hakkında açılan kamu davasının kendisine ya da vekiline bildirildiği tarihin sorulması, bununla birlikte İstanbul Ticaret Sicil Memurluğundan, bahsi geçen tarih itibariyle Gökkuşağı Sos. Hiz. Sağ. Yat. Bil. Sis. Gıda Tem. Hiz. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin ortaklık yapısı hakkında bilgi temin edilmesi, Ali Sümer’in, hakkında açılan davayı öğrendiği (mahkemece gönderilen yazının tebellüğ tarihi) tarih itibariyle anılan firmanın hisselerinin yarısından fazlasına sahip ortağı olduğunun tespit edilmesi halinde, Gökkuşağı Sos. Hiz. Sağ. Yat. Bil. Sis. Gıda Tem. Hiz. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılması ve geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Gökkuşağı Sos. Hiz. Sağ. Yat. Bil. Sis. Gıda Tem. Hiz. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, anılan firmanın eski yönetim kurulu başkanı Ali Sümer’in, hakkında açılan kamu davasının öğrendiği tarihin tespit edilmesi, bu tarih itibariyle ortaklık yapısının tespit edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi