KİK Kararı: 2012/UH.I-5093

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/080
Gündem No : 15
Karar Tarihi : 31.12.2012
Karar No : 2012/UH.I-5093
BAŞVURU SAHİBİ:
GökSofra Yemekçilik Gıda Temizlik Tah. Tahl. Petrol Ürünleri Orman Ürünleri Tarım İnşaat Taahhüt Nakliyat Turizm Otomotiv Tekstil Tıbbi Malzeme İthalat İhracat Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi, SÜMER MAH. BÜLENT ANGIN BULV. 69071. SK. ÇEKİÇ APT. KAT : 3 D : 10 ADANA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Denizli Belediyesi Su Ve Kanalizasyon Müdürlüğü, Kervansaray Mah. Barboros Bulvarı 108 20100 DENİZLİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/158534 İhale Kayıt Numaralı "İçme Suyu Ve Kanalizasyon İşlerinde Çalıştırılmak Üzere İşçilik" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Denizli Belediyesi Su ve Kanalizasyon Müdürlüğütarafından 27.11.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İçme Suyu ve Kanalizasyon İşlerinde Çalıştırılmak Üzere İşçilik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Göksofra Yem. Gıda Tem. Petrol Ür. Orman Ür. Tar. İnş. Taahhüt Nak. Tur. Otom. Teks. Tıbbi Malz. İthalat İhracat San. Tic. Ltd. Şti. nin 21.11.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.11.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 06.12.2012 tarih ve 40203 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.12.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/4547 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’de yer verilen “39. Yükleniciye hak edişin ödenmesinden itibaren 3 takvim günü içerisinde çalıştırılan personelin ücretinin ödenmemesi halinde bir kez ihtar çekilir. %2 (yüzdeiki) hakedişinden kesilir. 3 kez tekrarı halinde ise ihale tek taraflı feshedilebilir. ” düzenlemesinin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na uygun olmadığı, sözleşmenin feshedilebileceği hallerin Kanunda sayıldığı,

2. Teknik Şartnamenin C- Genel Şartlar başlıklı kısmının 13’üncü maddesinde; “.. ihlalde bulunan ve vatandaşlara karşı davranışlarında Belediye kural ve nizamlarına uymayan ve suç işleyen işçiler, idarenin talimatı üzerine derhal iş alanından uzaklaştırılarak Yüklenicifirma tarafından yerine yeni işçiler bulundurulacaktır.” düzenlemesinin İş Kanunu’nun 2’nci maddesine uygun olmadığı,

iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye konu işin adı İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde “ İçme Suyu ve Kanalizasyon İşlerinde Çalıştırılmak Üzere İşçilik” olarak belirlenmiştir.

İhaleye ait “ İşçilik Teknik Şartnamesi ”nde yer alan “C- Genel Şartlar” başlıklı kısmın 39’uncu maddesinde “ 39. Yükleniciye hak edişin ödenmesinden itibaren 3 takvim günü içerisinde çalıştırılan personelin ücretinin ödenmemesi halinde bir kez ihtar çekilir. %2 (yüzdeiki) hakedişinden kesilir. 3 kez tekrarı halinde ise ihale tek taraflı feshedilebilir. ” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde;

_“16.1._İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda; idare tarafından (10) gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin % 0,5 (Binde beş) oranında gecikme cezası uygulanır.

Ceza kesilecek diğer durumlar teknik şartnamede belirtilmiştir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir. ” düzenlemesi yapılmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun, “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde, “ Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a)Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 38’inci maddesinde; “ Kontrol teşkilatı işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin yukarıda belirtilen 38’inci maddesi uyarınca idarenin çalışanların ücretlerinin zamanında ödenmesini temin etme yükümlülüğü bulunmakta olup, yükleniciye hak edişin ödenmesinden itibaren 3 takvim günü içerisinde çalıştırılan personelin ücretinin ödenmemesi halinde ihtar çekilmesi ve üç kez bu davranışın tekrarı halinde sözleşmenin feshi yaptırımının yüklenicinin işçi ücretlerini zamanında ödenmesini temin etmeye yönelik olduğu, bu yaptırımın Sözleşme Tasarısı’nda düzenlenmesi uygun olmakla birlikte teklif verilmesini engelleyici niteliği bulunmadığı, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun aktarılan hükmüne aykırılık teşkil etmediği anlaşılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26’ncı maddesinde; “4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “C- Genel Şartlar” başlıklı kısmının 13’üncü maddesinde; “.. ihlalde bulunan ve vatandaşlara karşı davranışlarında Belediye kural ve nizamlarına uymayan ve suç işleyen işçiler, idarenin talimatı üzerine derhal iş alanından uzaklaştırılarak Yüklenici firma tarafından yerine yeni işçiler bulundurulacaktır.” düzenlemesi getirilmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İdare ve Kontrol Teşkilatının İtiraz Hakkı” başlıklı 11’inci maddesinde; “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır..” şeklinde düzenleme bulunduğu, Teknik Şartnamede yapılan bahse konu düzenlemenin, İş Kanunu ve Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer aldığı şekliyle işe alınacak/çıkarılacak personel ile ilgili bütün yetkiyi idareye veren nitelikte bir düzenleme olmadığı ve idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak denetim kapsamında idarenin yükleniciden eleman değiştirilmesini talep etme hakkının bulunduğu anlaşıldığından, iddia yerinde bulunmamıştır

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi