KİK Kararı: 2012/UH.I-4839

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/075
Gündem No : 28
Karar Tarihi : 18.12.2012
Karar No : 2012/UH.I-4839
BAŞVURU SAHİBİ:
No-Med Medikal Gıda Sağlık Hiz.Taah. Yat. Tic. Ltd. Şti., FERİTPAŞA MH. KULE CD. KULE PLAZA KAT : 11 NO : 13 KONYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Selçuk Üniversitesi Selçuklu Uygulama Ve Araştırma Hastanesi, Selçuk Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Alaaddin Keykubad Kampüsü 42250 KONYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/140364 İhale Kayıt Numaralı "Hasta Kayıt-Veri Kayıt- Tıbbı Sekreterlik Ve Dokümantasyon, Yönlendirme Hizmetleri İle Büro Hizmetleri" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Selçuk Üniversitesi Uygulama ve Araştırma HastanesiBaşhekimliği tarafından 02.11.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Hasta Kayıt-Veri Kayıt- Tıbbı Sekreterlik ve Dokümantasyon, Yönlendirme Hizmetleri ile Büro Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 28.11.2012 tarih ve 39024 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/4401 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan istekliye ait aşırı düşük teklif açıklamalarında ihale dokümanında yer alan düzenlemelere aykırı olarak 4 geliş-4 gidiş güzergâhına ilaveten 2 geliş- 2 gidiş güzergâhının açıklanmadığı, bu durumda yol bedeli tutarının da gerçeği yansıtmadığı iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’ üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden,

…

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun’da idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabilecekler tarafından yapılabileceği anlaşılmaktadır.

Şikâyete konu ihalede, teklifi idare tarafından yaklaşık maliyet hesabında belirlenen %9 oranındaki kâr bedelinin hariç tutulması sonucu elde edilen 3.835.828,40 TLtutarın altında kalan, Konya Mini Tur Tuz. Taş. San. Tic. Ltd. Şti.nin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu ve açıklamaları uygun bulunarak ihalenin söz konusu istekli üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunun “ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından yapılmış olan aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı” iddiasını içerdiği ancak söz konusu ihaleye 7 isteklinin teklif verdiği, teklif fiyatları açısından yapılan sıralamada başvuru sahibi isteklinin 6’ncı sırada (No-Med Medikal Gıda Sağlık Hiz.Taah. Yat. Tic. Ltd. Şti.nin teklif tutarı 4.148.577,00 TL’dir.) olduğu ve kendi teklifinden daha düşük olmak üzere kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerinde teklif veren ve teklifi geçerli olan 4 isteklinin bulunduğu ( Karaosmanoğlu İnş. A.Ş.nin teklif tutarı 3.860.636,00 TL, Özde İnş. Ltd. Şti.nin teklif tutarı 3.947.420,00 TL, Nak Kargo Ltd. Şti.nin teklif tutarı 3.997.742,00 TL, Makromed Ltd. Şti.nin teklif tutarı 4.082.575,06 TL’dir.), bu nedenle iddia konusu husus yerinde görülse bile ihalenin söz konusu istekli üzerinde kalmasının mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç itibariyle, başvuru sahibi isteklinin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunmadığı ve söz konusu iddiaya ilişkin olarak başvuru ehliyetine haiz olmadığı anlaşıldığından, başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibi tarafından; ihale üzerinde bırakılan istekliye ait aşırı düşük teklif açıklamalarında, ihale dokümanında yer alan düzenlemelere aykırı olarak, 4 geliş-4 gidiş güzergahına ilaveten, 2 geliş- 2 gidiş güzergahının açıklanmadığı, bu durumda yol bedeli tutarının da gerçeği yansıtmadığı iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, anılan Kurul kararında özetle; “… Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunun “ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından yapılmış olan aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı” iddiasını içerdiği, ancak söz konusu ihaleye 7 isteklinin teklif verdiği, teklif fiyatları açısından yapılan sırlamadabaşvuru sahibi isteklinin 6. sırada olduğu ve kendi teklifinden daha düşük olmak üzere kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerinde teklif veren ve teklifi geçerli olan 4 isteklinin bulunduğu , bu nedenle iddia konusu husus yerinde görülse bile ihalenin söz konusu istekli üzerinde kalmasının mümkün olmadığı anlaşılmıştır. Sonuç itibariyle, başvuru sahibi isteklinin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunmadığı ve söz konusu iddiaya ilişkin olarak başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşıldığından, başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54. maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.” denilerek, “ başvurunun reddine ” karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “ihale üzerinde kalmayacak” olsa ve bu işleme karşı yaptığı itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kurul tarafından mevzuata aykırılık bulunmasa dahi, itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden veya başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından bağımsız olarak, başvuru sırasında ehliyetinin olduğu gözetilerek incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Nitekim, bir başka ihalede 7. sırada en yüksek teklifi veren bir isteklinin, itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin, Kamu İhale Kurulunun 09.03.2010 tarih ve 2010/UH.I-735 sayılı kararı, Ankara 2. İdare Mahkemesinin E:2010/894, K:2011/213 sayılı kararı ile iptal edilmiş, anılan kararın temyizen incelenerek bozulması ve yürütülmesinin durdurulmasının istenilmesi üzerine, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 09.05.2011 tarih ve E:2011/1569 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması istemi reddedilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak işin, “ esasının incelemesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ başvurunun reddine ” ilişkin karara katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi