KİK Kararı: 2012/UH.I-4763

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/073
Gündem No : 86
Karar Tarihi : 12.12.2012
Karar No : 2012/UH.I-4763
BAŞVURU SAHİBİ:
Alikoğlu Bilişim Eğt. Tem. İnş. Turz. Gıda. Ve Maden İşlt. San. Ve Tic. Ltd. Şti., ÇANKAYA MAH. SİLİFKE CAD. ÜZÜM İŞ HANI KAT : 2 NO : 5 MERSİN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğü Teknik İşler Dairesi Başkanlığı, Milli Müdafaa Cad. 18 06100 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/143579 İhale Kayıt Numaralı "Tmo Genel Müdürlüğü Merkez Ve Taşra Teşkilatına Nitelikli Personel Ve Temizlik" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğü tarafından 19.11.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “TMO Genel Müdürlüğü Merkez ve Taşra Teşkilatına Nitelikli Personel ve Temizlik” ihalesine ilişkin olarak Alikoğlu Bilişim Eğt. Tem. İnş. Turz. Gıda. ve Maden İşlt. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 13.11.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 27.11.2012 tarih ve 38915 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.11.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/4391 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari şartnamede ve birim fiyat teklif cetvelinde şoförlerin 270 saat fazla çalışma yapacaklarının hüküm altına alındığı, teknik şartnamede ise makam şoförü dışında diğer şoförler için 200 saat fazla çalışma öngörüldüğü, çelişkili düzenleme nedeniyle sağlıklı teklif oluşturulamayacağı ve değerlendirilemeyeceği,

2. Teknik şartnamede istenen "1 ad.Çim biçme mak.dizel" ile " 1 ad.Traktör tipi çim biçme makinası"na ilişkin olarak isteklilerin tereddütsüz ve sorumlu teklif hazırlayabilmeleri amacıyla yakıt tüketim miktarlarının ihale dokümanında belirtilmesi ve anılan giderin birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir kalem olarak öngörülmesi gerektiği,

3. İdarenin sözleşme tasarısında cezaları tutar olarak öngördüğü, bu durumun Tip Sözleşme Tasarısının "Cezalar ve Sözleşmenin Feshi" başlıklı 16'ncı maddesinin 26 nolu dipnotuna aykırı olduğu,

4. Sözleşme tasarısının "Diğer hususlar" başlıklı maddesinde öngörülen düzenlemedeki "hangi nedenle olursa olsun" belirlemesindeki değerlendirme kriterinin nesnel olmadığı, esas alınacak ölçütlerin belirlenmediği, anılan düzenlemenin sağlıklı teklif vermeye ve işin sağlıklı yürütülmesine engel teşkil edeceği,

5. İhale dokümanındaki aykırılıklar nedeniyle idareye gerekli düzeltici işlemlerin yapılması amacıyla şikayet başvurusunda bulundukları, idarenin mevzuat çerçevesinde gerekli düzeltmeleri yapmadığı ve ihale tarihinden önce de cevap verilmediği için ihaleye katılım haklarının doğmadığı, bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelere aykırı olduğuiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’nci maddesinin “İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti” 25.3.1’inci alt maddesinde,

“Çalışacak Personelin Vasfı, Kişi sayısı, Asgari ücreti, Fazla mesai saati ve brüt asgari ücret Fazlası (%)Oranı

Temizlik işi işçi sayısı:453 kişi (Asgari ücret+yemek+yol+elbise dahil)

Ekip Şefi :2 kişi (Asgari ücretin %50 fazlası+yemek+yol+elbise dahil)

Marangoz :2 kişi (Asgari ücretin %50 fazlası+yemek+yol+elbise dahil)

Şoför (Makam):1 kişi (Asgari ücretin %50 fazlası+yemek+yol+elbise+yıllık 270 saat mesaili çalışma dahil)

Şoför (Gn. Mdl.): 6 kişi(Asgari ücretin %25 fazlası+yemek+yol+ elbise+ yıllık her bir kişiye 270 saat mesaili çalışma dahil

Aşçı :4 kişi (Asgari ücretin %50 fazlası+yemek+yol+elbise dahil)

Kat Görevlisi :3 kişi (Asgari ücretin %50 fazlası+yemek+yol+elbise dahil)

Aşçı yardımcısı:13 kişi(Asgari ücretin %25 fazlası+yemek+yol+elbise dahil)

Kaloriferci:1 kişi(Asgari ücretin %25 fazlası+yemek+yol+elbise dahil)

Garson :5 kişi(Asgari ücretin %25 fazlası+yemek+yol+elbise dahil)

İnşaat Ustası:2 kişi (Asgari ücretin %25 fazlası+yemek+yol+elbise dahil)

Ekip Şefi :1 kişi (Asgari ücretin %25 fazlası+yemek+yol+elbise dahil)

Şoför (Taşra):40 kişi(Asgari ücret+yemek+yol+ elbise+ yıllık her bir kişiye 270 saat mesaili çalışma dahil)

Fazla çalışma, Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yapılmayacaktır. Sadece şoförler belirtilen saat kadar ihtiyaç halinde fazla mesaili çalıştırılabilecektir.

Makam şoförü bir yıl içerisinde toplam 270 saat, diğer servis şoförlerinin her biri yıl içerisinde 270 saat (40270=10800 saat) (6270=1620 saat)fazla çalışma yaptırılabilecek, işin gereği olarak şehir dışı görevlendirilmelerde 6245 sayılı Kanun gereğince günlük harcırah ödenecektir.” düzenlemesine,

Teknik Şartname’nin “Çalıştırma Esasları” başlıklı 8.9.5’inci maddesinde;

“a) Şoför; aksi belirtilmedikçe Pazartesi, Salı, Çarşamba, Perşembe, Cuma günleri mesai saatlerinde çalışacaktır. Fazla mesaili çalışılması halinde şartnamede belirtildiği gibi makam şoförüne 270 saat, diğer her bir şoför için yıllık 200 saat fazla mesai ödenebilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Birim fiyat teklif cetvelinde ise şoförler için fazla çalışma miktarına 270 saat yazıldığı görülmüştür.

Söz konusu düzenlemeler incelendiğinde makam ve diğer şoför ayrımı yapılmaksızın tüm şoförler için idari şartnamede ve birim fiyat teklif cetvelinde 270 saat, teknik şartnamede ise makam şoförü için 270 saat, diğer şoförler için ise 200 saat fazla çalışma öngörüldüğü anlaşılmıştır.

Konuyla ilgili olarak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde;

“(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur.

…

(3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz .” hükmü,

Yer almaktadır.

Sonuç olarak; idari şartnamede diğer şoförler için 270 saat fazla çalışma belirtilmişken teknik şartnamede 200 saat fazla çalışma belirtilmesinin, ihale dokümanında çelişki oluşturduğu ve bu çelişkinin teklif verilmesini etkileyecek nitelikte olması sebebiyle, 4734 sayılı Kanunun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde sayılan güvenirlik, saydamlık ve rekabet ilkelerinin mevcut ihalede zedelendiği tespit edilmiştir. Ayrıca Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “…İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” şeklindeki amir hüküm gereği başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

1. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Temizlikte Kullanılması Zorunlu Olan Temizlik Malzemeleri ve Ekipmanlar” başlıklı 4’üncü maddesinde,

“ 4.1) Yüklenici, Genel Müdürlük, Güvercinlik Ek Tesisleri ile Taşra Şube Müdürlükleri ile bağlı işyerlerinde hizmetin yerine getirilmesi için kullanacağı ekipmanlara ait liste;

SIRA NO

İŞYERİ ADI

Zemin Cila Makinası

Elektrik süpürgesi (sanayi tipi vakumlu)

Çift Kovalı Mob

Halı Yıkama Makinası

Merdiven Yıkama Makinası

Diğer

TMO Genel Müdürlük ve Güvercinlik Ek Tes.

8

40

40

4

2

1

AAF İŞLETME

1

5

18

8

*

1 ad. Asansör

2

ADANA ŞUBE

1

9

9

8

*

3

AFYON ŞUBE

1

8

10

*

*

4

AKÇAKOCA ŞUBE

1

6

6

3

*

5

AKSARAY ŞUBE

2

5

5

*

*

6

AKŞEHİR ŞUBE

1

6

6

1

1

1 ad. Çim biçme mak. dizel

7

BANDIRMA ŞUBE

1

5

*

*

1

8

DERİNCE ŞUBE

2

3

3

2

9

DİYARBAKIR ŞUBE

1

12

12

*

10

EDİRNE ŞUBE

*

6

6

*

11

ERZURUM ŞUBE

1

8

8

2

12

ESKİŞEHİR ŞUBE

*

5

5

1

13

GAZİANTEP ŞUBE

1

6

6

14

GİRESUN ŞUBE

*

2

4

1

15

İSKENDERUN ŞUBE

*

5

6

1

16

İZMİR ŞUBE

1

8

10

1

17

KAYSERİ ŞUBE

1

9

10

1

18

KIRIKKALE ŞUBE

1

5

6

*

19

KIRKLARELİ ŞUBE

1

6

6

*

20

KIRŞEHİR ŞUBE

1

6

6

21

KONYA ŞUBE

1

7

9

1

1 ad. Traktör tipi çim biçme makinası

22

MERSİN ŞUBE

1

6

6

1

23

ORDU ŞUBE

*

4

4

*

24

POLATLI ŞUBE MÜDÜRLÜĞÜ

1

12

13

*

25

SAMSUN ŞUBE

1

9

10

*

26

ŞANLIURFA ŞUBE

*

10

12

1

27

TEKİRDAĞ ŞUBE

1

6

7

*

28

TRABZON ŞUBE

1

1

3

1

29

YERKÖY ŞUBE

*

*

9

*

YEKÜN

32

220

255

37

4

4.2) Söz konusu makineler 5 yaşından büyük olmayacaktır. İşe başlama tarihinde tüm makineleri İdarede bulunduracak olup bu makine ve cihazların ilgili iş yerlerine nakli ve teslimi yüklenici tarafından yapılacaktır. İdare bu iş için bir bedel ödemeyecektir.

4.3) Cila makinesinin motor gücü 1200-1800 W aralığında, fırça çapı 38-43 cm aralığında, tank hacmi10 LT, çalışma gerilimi 220 V olacaktır.

4.4) Halı Yıkama makinesinin motor gücü 1200-1800 W aralığında, Kirli su tankı 16-22 LT aralığında, Temiz Su tankı 4- 6 LT aralığında, çalışma gerilimi 220 V, halı, koltuk ve zemin yıkama özelliğne sahip olacaktır.

4.5) Vakumlu Sanayi Tipi Süpürgenin motor gücü 1200-1600 W aralığında, Kova hacmi 5-10 LT aralığında, Vakum Şekli Islak kuru, Vakum Emişi 180-210 mbar aralığında, çalışma gerilimi 220 V olacaktır.” düzenlemesine;

Aynı Teknik Şartname’nin 1.20’nci maddesinde, “Kullanılacak tüm temizlik sarf malzemeleri (İdarece) Kurumumuzca karşılanacak olup, sarf malzemeleri teklif fiyatlara dahil olmayacaktır.” düzenlemesine, 9.1’inci maddesinde ise, “Temizlik hizmetinin yerine getirilmesinde kullanılacak her türlü makine, cihaz ve ekipman yüklenici tarafından karşılanacak, kullanılacak tüm temizlik sarf malzemeleri ise İdarece karşılanacaktır.” düzenlemesine,

İdari Şartname’nin 25’inci maddesinin “Malzeme giderleri” başlıklı 25.3.3’üncü maddesinde ise;

“Ek:3 de verilen cetveldeki (32 adet Zemin Cila Makinesi, 220 adet Elektrik Süpürgesi, (sanayi tipi vakumlu )255 adet Çift kovalı mob, 37 adet Halı yıkama makinası, 4 adet Merdiven yıkama makinası) diğer makina ve malzemeleri işyerlerimizde bulunduracaktır. Bu malzemeler en fazla beş yıllık olacak ve bedelleri genel giderler içinde yer aldığından teklif fiyata dahil olacaktır. İstekliler, genel giderler için bir bedel öngörmeyecektir.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Söz konusu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde yüklenicinin hizmetin yerine getirilmesi için kullanacağı ekipmanlar olarak Akşehir Şubesi için "1 ad.Çim biçme mak.dizel" Konya Şubesi için "1 ad.Traktör tipi çim biçme makinası" öngörüldüğü, makinaların genel gider içerisinde yer almasından dolayı teklif fiyata dahil olduğu, temizlik sarf malzemelerinin ise idare tarafından karşılanacağı anlaşılmakla birlikte akaryakıt temizlik sarf malzemesi olmadığından kim tarafından karşılanacağına ilişkin bir belirleme yapılmadığı, ayrıca bu maliyet unsurunun isteklilerce hesap edilebilmesine olanak tanıyacak nitelikte de verilere ihale dokümanında yer verilmediği görüldüğünden, bu hususun tekliflerin sağlıklı hazırlanmasını ve 4734 sayılı Kanun’un 38’inci maddesi çerçevesinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesini engeller nitelikte bir eksiklik olduğu, bu durumun ise tekliflerin hazırlanmasında tereddüt oluşturduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

1. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Tip Sözleşme Tasarısı’nın "Cezalar ve Sözleşmenin Feshi" başlıklı 16'ncı maddesinin 26 nolu dipnotunda “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

“Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak suretiyle kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” açıklaması bulunmaktadır.

İhale dokümanındaki Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

“16.1.1. Temizlik işi eksikliğinde uygulanacak cezalar: Merkezde Destek Hizmetler Şube Müdürlüğü ile Taşra Şube Müdürlüğünün ilgili personelleri ve yüklenici yetkilisince binalar itibariyle yapılan temizliğin durumu her gün kontrol edilerek aylık temizlik bilgi formları düzenlenir.

- Yine binalar itibariyle çalışan işçiler ve kullanılan makineler her gün kontrol edilerek aylık puantaj cetvelleri düzenlenir.

- Yüklenici yetkilisi düzenlenen formları imzalamaktan imtina ettiği takdirde, durum tutanakta ayrıca belirtilir. Makine ve işçi eksikliğini gösteren cetveller ile aylık temizlik bilgi formları yükleniciye bildiri niteliğindedir.

- Temizlik işi eksikliğinde, bina sorumlusu, Merkezde Destek Hizmetler Şube Müdürlüğü ile Taşra Şube Müdürlüğünün ilgili personelleri ve yüklenici yetkilisinin düzenleyeceği tutanak ile Muayene Kabul Komisyonunun en az ayda bir defa düzenleyeceği tutanağa (temizlik bilgi formu) göre; beher gün için oda koridor, lavabo, WC , mutfak, yemekhane, asansör, ambar, depo, merdivenler ve çevre vs. başına 100,00 (Yüz TL) ceza kesilir. Durum üç gün içerisinde düzeltilmediği takdirde söz konusu cezalar iki kat olarak uygulanır.

- Yukarıda belirtilen durum bir ayda 10 gün süre ile devam ettiği takdirde idare sözleşmeyi feshetmeye ve teminatı irat kaydetmeye yetkilidir. Sözleşmenin bu sebeple feshi halinde Yüklenici idareden herhangi bir nam altında hiç bir hak ve tazminat talebinde bulunamaz.

- Sözleşme hükümlerine uygun hareket etmeyerek tek taraflı olarak sözleşmenin feshine neden olan yüklenici, idarenin doğacak zararını tazmin ile yükümlüdür.

- Çalıştırılan işçilerin Teknik şartnamede belirtilen kılık ve kıyafetlerle ilgili hususlara uymadığının tespiti halinde, her bir işçi için birinci gün 20,00 (Yirmi TL) ceza kesilir. Durum üç gün devam ederse cezalar iki kat olarak uygulanır. Dördüncü günde devamı halinde idarenin şifahi isteği üzerine işçi veya işçilerin görevine son verilir.

- İşyerine geç gelen her bir işçi için saat başı 15.00 TL (onbeşTL) ceza kesilir.

- İşçi eksikliğinde; Merkezde Destek Hizmetler Şube Müdürlüğü ile Taşra Şube Müdürlüğünün ilgili personelleri ve yüklenici yetkilisinin düzenleyeceği puantaj cetveline göre, eksik çalıştırılan her işçi için yürürlükte bulunan günlük asgari ücret (SSK işveren payı, İşsizlik Sigortası, yemek ve yol ücreti ile asgari ücret fiyat farkı dahil) ödenmeyeceği gibi 100,00 (Yüz TL) ceza kesilir.

- Yüklenicinin, idareye bildirdiği personel isim listesi dışında işçi çalıştırması, 18 yaşından küçük işçi çalıştırması veya idarece değiştirilmesi istenilen işçinin değiştirilmemesi halinde kişi başına günlük 50.00 (Elli TL) ceza kesilir.

- Yüklenici tarafından işçilere yol, yemek ve giyim olarak verilecek olan sosyal yardımın kesilmesi halinde kişi başına günlük 30,00 (Otuz TL) ceza kesilir. Bu eksiklik üç günü geçtiği takdirde söz konusu cezalar iki katı olarak uygulanır.

- Bina bazında yapılan temizlik sırasında günlük olarak çalıştırılması gereken ve Teknik şartnamede belirtilen işçi sayısının % 50'sinden az işçi çalıştırılması halinde idare sözleşmeyi feshetmeye ve kesin teminatı irat kaydetmeye yetkilidir. Sözleşmenin bu sebeple feshi halinde yüklenici idareden herhangi bir nam altında hak ve tazminat talebinde bulunamaz.

- Makine parkında eksiklik halinde; Merkezde Destek Hizmetler Şube Müdürlüğü ile Taşra Şube Müdürlüğünün ilgili personelleri ve yüklenici yetkilisinin düzenleyeceği puantaj cetveline göre, eksik olan her makine için günlük 100,00 (Yüz TL) ceza uygulanacak ve ilk hakedişinden kesilecektir.

- İlgili firma tarafından işçi hesaplarına maaşlarının zamanında aktarılmaması durumunda firmaya işçi başına günlük 50.00 ( ElliTL) ceza uygulanacaktır.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde mevzuata uygun olarak % 30 sınırı getirilmiştir. 16.1 inci maddesinde ise uygulanacak cezanın oran olarak değil, 100 TL (en yüksek) şeklinde tutar olarak belirlenmesi mevzuata aykırı olmakla birlikte, öngörülen tutarın verilen en yüksek teklif tutarı olan 10.699.440,00 TL’nin sözleşme bedeli olduğu varsayıldığında dahi bu tutarın % 1’i olan 106.994,40 TL’nin çok altında olduğu ve cezanın üst sınırının mevzuata uygun öngörüldüğü dikkate alındığında söz konusu aykırılığın esasa etkili bir aykırılık olmadığı anlaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

1. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde;

“36.1. Hangi nedenle olursa olsun gerek çalışan ücretleri ve bunlarla ilgili olarak prim, vergi ve fon gibi konularda ve keza iş kazası ve meslek hastalıkları gibi nedenlerle İdare yüklenici çalışanlarına ve üçüncü kişilere herhangi bir ödeme yapmak durumunda kalırsa % 16,50 faiz oranı ile, yüklenici bu ödemeleri rücuen İdareye derhal ödemekle mükelleftir. Aksi halde yüklenicinin önce hakedişinden, yetmediğinde teminatından defaten tahsil edilecektir. İş bu sözleşmenin uygulanması sonucunda herhangi bir nedenle İdarenin yükleniciden alacaklı duruma geçmesi halinde, herhangi bir protesto çekilmesine ve hiçbir kanuni hüküm istihsaline gerek kalmaksızın İdarenin alacağının doğduğu tarihten tahsil tarihine kadar yıllık % 16,50 oranı üzerinden faiz talep hakkı doğacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

4735 sayılı Kanun’un “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde; “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmü bulunmaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın söz konusu maddesinde ödemeye konu hususla ilgili olarak idarenin kusur hali gözetilmeden “Hangi nedenle olursa olsun” ifadesine yer verilmesinin sözleşmenin uygulanması sürecinde uyuşmazlıklara neden olabileceği, belirsizlik taşıdığı ve sübjektif nitelikte olduğu anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

1. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu ihale mevzuatı gereği idarelerce dokümanda düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde zeyilname ile dokümanda düzeltme yapılabilmesi ve zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilmektedir. İdarenin bir başka şikâyet başvurusu üzerine zeyilname düzenleyerek ihale tarihini ertelediği, başvuru sahibinin yeni ihale tarihini esas alarak ihale dokümanına ilişkin şikâyet başvurusunu yapılması gereken son tarih itibariyle idareye yaptığı, idarenin cevabı faks veya e-posta ile göndermesini kabul etmediği, idarece başvuruya ilişkin olarak hareketsiz kalınması neticesinde başvurunun zımnen reddedildiği anlaşılmıştır.

İdarece ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının ihale tarihinden önce sonuçlandırılması esas olmakla birlikte ihale tarihi, şikâyet tarihi ve şikâyet edilen hususların niteliği ile yukarıdaki tespitler ve idarenin zımni ret işlemi karşısında Kuruma itirazen şikâyet başvurusu mekanizmasının da başvuru sahibi tarafından işletilmesi ve bunun neticesinde iddialara ilişkin olarak inceleme yapılması hususları birlikte dikkate alındığında başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda 1, 2 ve 4 numaralı madde başlıkları kapsamında yapılan değerlendirmelerde mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi