KİK Kararı: 2012/UH.I-4438

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/068
Gündem No : 80
Karar Tarihi : 21.11.2012
Karar No : 2012/UH.I-4438
BAŞVURU SAHİBİ:
Asgrup Taahhüt Özel Sağlık İnş. Nak. San. Ve Tic. Ltd. Şti., GÜNEY MAH. PETROLCÜLER İŞHANI K : 4 NO : 76 KOCAELİ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Tacirler Eğitim Vakfı Sultanbeyli Devlet Hastanesi , Mehmet Akıf Ersoy Mah. Şen Cad. No:30 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/129171 İhale Kayıt Numaralı "2013 Yılı Malzemeli Genel Temizlik Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Tacirler Eğitim Vakfı Sultanbeyli Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 18.10.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2013 Yılı Malzemeli Genel Temizlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Asgrup Taahhüt Özel Sağlık İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 12.10.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 01.11.2012tarih ve 35826sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.11.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/4002sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. İdari şartnamenin 7.6'ncı maddesindeki "Her türlü Kamu ve Özel sektörde verilmiş olan Yemek Hizmetleri benzer iş olarak kabul edilecektir." düzenlemesinin zeyilname ile "Her türlü Kamu ve Özel sektörde verilmiş olan Temizlik Hizmetleri benzer iş olarak kabul edilecektir." şeklinde değiştirildiği, ihale ilanında yer alan aynı yöndeki düzenleme için düzeltme ilanı yapılmadığı, zeyilname değişikliğinden iş deneyim belgesinin değerlendirilmesinde isteklilerin hem özel hem de kamuya yapılan işlerle ilgili belgelerinin geçerli olacağının anlaşıldığı, bu durumun rekabeti ve eşitliği sağlamadığı,

2. İdari şartnamenin "Diğer Hususlar" başlıklı 47.1'inci maddesinde; "Yüklenici firmalar, hak edişinin yatırılacağı kendilerine ait banka hesap bilgilerini içeren dilekçe/beyanname verirken bu dilekçe ile birlikte işçiler adına açılan banka hesap bilgileri ile işçiler adına düzenlenen ücret bordrolarını da vereceklerdir. Söz konusu dilekçede yükleniciler ilgili aya ait hak edişinin işçi ücretlerine tekabül eden kısmının işçiler adına açılan banka hesaplarına yatırılmasını açıkça beyan edeceklerdir." düzenlemesinin bulunduğu, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin işçilik ücretlerinin doğrudan idarece ödenmesi için idareye yetki vermediği, bu konudaki yetki ve sorumluğunun yükleniciye ait olduğu, söz konusu düzenlemenin ihale dokümanından çıkarılması gerektiğiiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ilan süreleri ve kuralları ile ön ilan” başlıklı 13’üncü maddesinde; “Bütün isteklilere tekliflerini hazırlayabilmeleri için yeterli süre tanımak suretiyle;

a) Yaklaşık maliyeti 8 inci maddede yer alan eşik değerlere eşit veya bu değerleri aşan ihalelerden;

1) Açık ihale usulü ile yapılacak olanların ilânları, ihale tarihinden en az kırk gün önce,

…Kamu İhale Bülteninde en az bir defa yayımlanmak suretiyle yapılır.” hükmü,

“İhale ilânlarında bulunması zorunlu hususlar” başlıklı 24’üncü maddesinde; “İhale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilânlarda yer verilemez. İhale ilânlarında aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:…

f) Yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler…” hükmü,

“İlanın uygun olmaması” başlıklı 26’ncı maddesinde;“13, 24 ve 25 inci maddelerdeki hükümlere uygun olmayan ilânlar geçersizdir. Bu durumda, ilân bu maddelere uygun bir şekilde yenilenmedikçe ihale veya ön yeterlik yapılamaz.

Ancak, 13 üncü maddede belirtilen ilânın yapılmaması veya ilân sürelerine uyulmaması halleri hariç, yapılan ilânlarda 24 ve 25 inci madde hükümlerine uygun olmayan hatalar bulunması durumunda, 13 üncü maddeye göre yirmibeş ve kırk günlük ilan süresi bulunan ihalelerde ilânların yayımlanmasını takip eden onbeş gün diğer ihalelerde ise on gün içinde hatalı hususlar için düzeltme ilânı yapılmak suretiyle ihale veya ön yeterlik gerçekleştirilebilir.” hükmü,

“İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 29’uncu maddesinde; “İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur.

Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkanı sağlanır.…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “ İhale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması”başlıklı 26’ncı maddesinin birinci fıkrasında ; “İlan yapıldıktan sonra ihale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilanlar geçersiz sayılır ve ihale yeniden aynı şekilde ilan olunur. Ancak, teklif ve başvuruların hazırlanmasını etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi ya da idareye yazılı olarak bildirilmesi halinde, zeyilname düzenlenmek suretiyle dokümanda değişiklik yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin zeyilname, ihale veya son başvuru tarihinden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde doküman alanların tamamına gönderilir veya imza karşılığı elden tebliğ edilir. Ancak, belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde ise ihale sürecine devam edilebilmesi, Kanunun 26 ncı maddesine göre düzeltme ilanı yapılması ile mümkündür.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İlanlardaki hatalı hususların düzeltilmesi” başlıklı 13.4’üncü maddesinde;

“13.4.1. 4734 sayılı Kanunun 13, 24 ve 25 inci maddelerdeki hükümlere uygun olarak yapılmayan ilanlar geçersizdir. Bu durumlarda, hatalı olarak yayımlanan ilanlar Kanunun 13, 24 ve 25 inci maddelerdeki hükümlere uygun olarak yeniden yapılmadıkça, ihale veya ön yeterlik gerçekleştirilemez. Ancak, bu genel kuralın istisnası olarak, yapılan ilânlarda 4734 sayılı Kanunun 24 ve 25 inci madde hükümlerine aykırılık teşkil eden hatalar bulunması durumunda, ilan yeniden yapılmadan; Kanunun 13 üncü maddesine göre yirmi beş ve kırk günlük ilan süresi bulunan ihalelerde, ilanın yayımlanmasını takip eden onbeş gün, ilan süresi daha kısa olan ihalelerde ise on gün içinde hatalı hususlar için düzeltme ilanı yapılarak ihale veya ön yeterlik gerçekleştirilebilir. Bu durumda düzeltme ilanı, düzeltme ilan formu kullanılarak hatalı ilanın yayımlandığı yayın organında aynı şekilde yayımlanır.

13.4.2. 4734 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinde belirlenen yerlerde ve zamanlarda yapılmayan ilanlar, düzeltme ilanı yapılmak suretiyle düzeltilemeyecektir. Bu durumda yapılan ilanlar geçersiz kılınarak, 4734 sayılı Kanunun 13, 24 ve 25 inci maddelerindeki hükümlere uygun bir şekilde ilanlar yeniden yapıldıktan sonra ihale veya ön yeterliğin gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” açıklaması,

İdari şartnamenin “Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir” başlıklı 7.6’ncı maddesinde "Her türlü Kamu ve Özel sektörde verilmiş olan Yemek Hizmetleri benzer iş olarak kabul edilecektir." düzenlemesi,

İhale ilanının “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler” başlıklı 4.4’üncü maddesinde; “4.4.1. Her türlü Kamu ve Özel sektörde verilmiş olan Yemek Hizmetleri benzer iş olarak kabul edilecektir." ifadesi yer almaktadır.

14.09.2012 tarihli zeyilname ile İdari şartnamenin 7.6'ncı maddesindeki "Her türlü Kamu ve Özel sektörde verilmiş olan Yemek Hizmetleri benzer iş olarak kabul edilecektir." düzenlemesinin "Her türlü Kamu ve Özel sektörde verilmiş olan Temizlik Hizmetleri benzer iş olarak kabul edilecektir." şeklinde değiştirildiği görülmüştür.

Yukarıda alıntılanan mevzuat hükümleri ve açıklamalardan, ilan yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmamasının esas olduğu, değişiklik yapılmasının zorunlu olduğu durumlarda ise belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde ise ihale sürecine devam edilebilmesi için, düzeltme ilanı yapılmasının öngörüldüğü, usulüne uygun yapılmayan ilanların geçersiz olacağı ve usule uygun yeni bir ilan yapılmadıkça ihalenin yapılamayacağı anlaşılmaktadır.

Yapılan ihale ve düzeltme ilanları aracılığıyla ihalenin duyurulduğu, ihale konusu işle iştigal eden gerçek ve tüzel tüm kişilerin, ihaleden, yapılan ilanlar vasıtasıyla haberdar olacağı, idare tarafından düzenlenen zeyilnamelerde yer alan hususların ise sadece ihale dokümanı satın alanlara duyurulacağı aşikardır.

Bu itibarla, ihale ilanının 14.09.2012 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayımlandığı anlaşılan ihalede, idarece bu tarihten itibaren süresinde düzeltme ilanı yayımlamak suretiyle ihale dokümanının ilana yansıyan hükümleri ile ilgili değişiklik yapılması gerekirken, söz konusu değişikliğin zeyilname ile sadece idari şartnamede yapılmasının mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin düzeltme ilanı yapılması gerektiği şeklindeki iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılarak ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan idarenin zeyilname değişikliği ile getirilen benzer iş tanımı ile aynı anda hem kamu hem de özele yapılan iş ile ilgili iş deneyim belgesi istendiği, bu durumun rekabeti ve eşitliği sağlamadığı iddiasına yönelik olarak kamu ihale mevzuatı gereğince iş deneyimini tevsik eden belgelerin kamu veya özel sektörden tek bir sözleşmeye dayanarak alındığı dikkate alındığında benzer iş olarak belirlenen işlerin özel sektöre yapılan temizlik işi veya kamuya yapılan temizlik işi olarak ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edilmek suretiyle değerlendirme yapılması gerektiğinden başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası uygun görülmemiştir.

1. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin "Diğer Hususlar" başlıklı 47.1'inci maddesinde; "Yüklenici firmalar, hak edişinin yatırılacağı kendilerine ait banka hesap bilgilerini içeren dilekçe/beyanname verirken bu dilekçe ile birlikte işçiler adına açılan banka hesap bilgileri ile işçiler adına düzenlenen ücret bordrolarını da vereceklerdir. Söz konusu dilekçede yükleniciler ilgili aya ait hak edişinin işçi ücretlerine tekabül eden kısmının işçiler adına açılan banka hesaplarına yatırılmasını açıkça beyan edeceklerdir." düzenlemesine yer verilmiştir.

İdarenin şikayet başvurusuna verdiği cevap incelendiğinde yukarıdaki düzenlemenin Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu’nun 26.07.2012 tarihli ve 7380 sayılı genel yazısının 3’üncü maddesinin (a), (b), (c) ve (d) bentlerine istinaden söz konusu yapıldığı anlaşılmıştır.

Söz konusu yazının ilgili bölümünde;

“3. İşçi ücretlerinin işçiler adına açılmış banka hesaplarına, yükleniciye hak ediş ödemesinin yapıldığı gün veya takip eden gün içinde aktarılması sağlanacaktır.

Bu doğrultuda;

1. Yüklenici firmalar, hak edişinin yatırılacağı kendilerine ait banka hesap bilgilerini içeren dilekçe/beyanname verirken bu dilekçe ile birlikte işçiler adına açılan banka hesap bilgileri ile işçiler adına düzenlenen ücret bordrolarını da vereceklerdir.
2. Söz konusu dilekçede yükleniciler, ilgili aya ait hak edişinin işçi ücretlerine tekabül eden kısmının işçilere adına açılan banka hesaplarına yatırılmasını açıkça beyan edeceklerdir.
3. Yükleniciye hak ediş ödemesi yapılırken muhasebe birimlerince hak edişten işçi ücretlerine tekabül eden kısım işçiler adına açılmış banka hesaplarına kalan kısım ise yüklenicinin hesabına yatırılacaktır.
4. Yeni çıkılacak olan ihalelerde, gerek tip şartnamenin gerekse tip sözleşmelerin “Diğer Hususlar” başlıklı maddesine yukarıdaki hususları içeren hükümler konulacaktır.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38 inci maddesinde; “ Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.

Kontrol teşkilatı işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

Bildirilen alacak iddiaları, yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarından incelenip anlaşmaya varılan miktarların (üç aylık ücret tutarını geçmemek üzere) yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir.

Yüklenicinin hakedişinin ödenmesi gereken kısmından indirilen bu bordro tutarı ayrı bir çekle ödeme biriminin ilgili mutemedine verilir ve bordroda gösterilen alacaklar ilgililere kontrol teşkilatı, yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin önünde ödenir. Bu husus ayrıca bir tutanakla tespit olunur. Yapılacak tebligata rağmen yüklenici veya vekili ödemede hazır bulunmazsa bu husus tutanakta belirtilir.

Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.

Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır. ” şeklinde düzenlemeler yer almaktadır.

Söz konusu düzenlemede, işçi ücretlerinin yüklenici tarafından ödenmesi ve kontrol teşkilatınca işçi ücretlerinin ödenip ödenmediğinin takibinde izlenecek yol ve yöntemler belirlenmiştir. Düzenlemenin lafzından, idarelere, 4734 sayılı Kanun kapsamında yaptığı hizmet alımlarında sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenici ile işçi arasında akdedilen sözleşme uyarınca ödenmesi gereken işçi ücretlerinin ödenmesini takip etme ve ödenmeyen işçi aylıklarının hakedişten kesilerek işçilere ödeme yapılmasını sağlama yetki ve görevi verildiği anlaşılmaktadır.

Buna göre, idari şartnamenin şikâyete konu edilen 47.1’inci maddesinde, yüklenici tarafından çalıştırılan personel ücretlerinin idare tarafından doğrudan ödeneceğine ilişkin düzenlemesi, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38’inci maddesine uygun görülmediğinden, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi