KİK Kararı: 2012/UH.I-437 (19 Ocak 2012)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/006
Gündem No : 17
Karar Tarihi : 19.01.2012
Karar No : 2012/UH.I-437
BAŞVURU SAHİBİ:
Burç Sağlık Hizmetleri Eğitim Lab. ve İlaç San. Tic. Ltd. Şti., GENERAL ALİ RIZA GÜRCAN CAD. MERTER İŞ MERKEZİ 7.BLOK İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Dışkapı Yıldırım Beyazıt Eğit. Ve Araştırma Hastanesi, Diskapi Yildirim Beyazit Egit. Ve Arastirma Hastanesi Irfan Bastug Cad. ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/159058 İhale Kayıt Numaralı "Hastanemiz Biyokimya Kliniği 700.000 Puanlık Dış Tetkik Laboratuar Hizmet Alımı." İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

16.01.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[4502].(G031)./2011-83Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Dışkapı Yıldırım Beyazıt Eğit. ve Araştırma HastanesiBaştabipliği tarafından 14.11.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Hastanemiz Biyokimya Kliniği 700.000 Puanlık Dış Tetkik Laboratuar Hizmet Alımı.” ihalesine ilişkin olarak Burç Sağlık Hizmetleri Eğitim Lab. ve İlaç San. Tic. Ltd. Şti.’nin 06.12.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.12.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 26.12.2011tarih ve 54444sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.12.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. İhaleye katılan kişinin hem İstanbul Genetik Grubu Sağ. Hizm. Med. Tic. Ltd. Şti. adına, hem de Özkaya Laboratuvar Sistemleri Sağ. Hizm. Med. Tic. Ltd. Şti. adına teklif verdiği, bu nedenle her iki isteklinin de 4734 sayılı Kamu ihale Kanununun 17 nci maddesinin d bendi ve 58 maddesine göre ihale yasaklısı olması gerektiği,

2. İhalenin 2 nci kısmı olan Genetik-Tıbbi Genetik Grubu Testler için teklif veren İstanbul Genetik Grubu Sağ. Hizm. Med. Tic. Ltd. Şti.'nin yakın zamanda kurulan bir genetik tanı merkezi olduğu, adı geçen istekli tarafından geçici ruhsatla teklif verildiği, iş deneyim belgesi olarak özel bir laboratuar ile yapılan bir sözleşmenin ve bu sözleşme kapsamında fatura edilen genetik tetkiklerin iş deneyim belgesi olarak sunulduğu, kuruluş izni sonrası kısa zaman dilimi içerisinde ve ilgi alanı tıbbi genetik alanı olmayan özel bir biyokimya laboratuarından 169.481,77 TL gibi büyük bir meblağda genetik hizmetinin gerçekleştirilmiş olmasının mümkün olmadığı, yapılan sözleşmenin, kesilen faturaların ve ayrıntılı hizmet dökümlerinin incelenmesi halinde evrakın gerçek olmadığının anlaşılacağı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdare tarafından ihaleye esas düzenlenen idari şartnamenin “Teklif ve Sözleşme türü” başlıklı 19 uncu maddesinde; “19.1İstekliler tekliflerini, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat şeklinde vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerinde bırakılan istekliyle her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesine,

Aynı şartnamenin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20 nci maddesinde;

“20.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

20.2. Kısmi teklif verilebilecek kısımların listesi ekte belirtilmiştir.

İstekliler tekliflerini hangi kısım/kısımlara verdiklerini açık olarak teklif mektuplarında belirteceklerdir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

14.11.2011 tarihinde yapılan ihalenin iki kısımdan oluştuğu ve kısmi teklife açık bir ihale olduğu, Özkaya Laboratuvar Sistemleri Sağ. Hizm. Med. Tic. Ltd. Şti.’nin ihalenin 1 inci kısmına teklif verdiği, ancak teklif mektubunda yer alan geçici teminat mektubunun süresinin yetersiz olması sebebiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, İstanbul Genetik Grubu Sağ. Hizm. Med. Tic. Ltd. Şti.’nin ise 2 nci kısım ihaleye teklif verdiği ve söz konusu ihalenin adı geçen istekliye bırakıldığı anlaşılmıştır.

Özkaya Laboratuvar Sistemleri Sağ. Hizm. Med. Tic. Ltd. Şti. ve İstanbul Genetik Grubu Sağ. Hizm. Med. Tic. Ltd. Şti.’nin ihalede sundukları birim fiyat teklif mektubu ile birim fiyat teklif cetvellerinin incelenmesi sonucunda, söz konusu birim fiyat teklif mektubu ile birim fiyat teklif cetvellerinin Ulaş Birihan tarafından imzalandığı görülmüş, adı geçen kişinin gerek Özkaya Laboratuvar Sistemleri Sağ. Hizm. Med. Tic. Ltd. Şti. gerekse İstanbul Genetik Grubu Sağ. Hizm. Med. Tic. Ltd. Şti.’nin vekili olduğuna dair belgelerin teklif mektubu ile birlikte sunulduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Yasak Fiil veya Davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde; “Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.” yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış, ikinci fıkrasında ise, anılan maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen yasaklar ve ceza sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanacağı düzenleme altına alınmıştır.

Aynı Kanunun “Yasaklar ve ceza sorumluluğu” başlıklı dördüncü kısmında yer alan “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde; “ 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler “ 28 inci maddesinde; “(6) Kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalelerde; ilanda ve dokümanda işin başvuruda bulunulabilecek veya teklif verilebilecek her bir kısmı ve bu kısımlar için tespit edilen yeterlik kriterleri ayrı ayrı gösterilir. Aday veya isteklinin yeterlik değerlendirmesi, başvuruda bulunduğu veya teklif verdiği her bir kısım için ayrı ayrı yapılır.” hükmüne yer verilmiştir.

Kısmi teklif, ihale konusu alımın birden fazla kalemden oluşması halinde, ihale konusu alımın tamamına veya bazı kalemlerine teklif verilmesine, ihale konusu alımın tek bir kaleme ilişkin olması durumunda ise farklı şartları ihtiva eden kısımlara ayrılarak ihale konusu hizmetin tamamına veya bir kısmına/ kısımlarına teklif verilmesine imkan verilen ihalelerde, bazı hizmet kalemleri veya kısımları itibariyle teklif verilebilmesi amacıyla birim fiyat teklif ve sözleşme türünün tercih edildiği ihalelerde uygulanabilmektedir. Kısmi teklife açık ihalelerde, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterlerine ilişkin belgelerin değerlendirilmesi teklif verilen kısımlar/kalemler itibariyle yapılmakta, ihaleler sonucunda yapılan sözleşmeler de teklif edilen kısımlar/kalemler itibariyle imzalanmaktadır.

Bu çerçevede, 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde ifadesini bulan “alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde birden fazla teklif verme” fiilinin işlenebilmesi için, öncelikle aynı ihale konusuna ilişkin olarak alternatif teklifin asıl teklif ile sunulması gerekmektedir. Dolayısıyla, kısmi teklife açık ihalelerde, alternatif teklif, ancak asıl teklifin sunulduğu aynı kalemlere ilişkin olarak verilebilecektir.

Nitekim, kısmi teklife açık ihalelerde teklif veren firmaların vekili olan aynı kişinin farklı kalemlere teklif vermesi mümkün iken, aynı kişinin vekili olduğu firmalar adına aynı kalemlere teklif vermesi mümkün olmayıp, aksi bir davranış 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan alternatif teklif verme yasağına girecektir.

Buna göre, kısmi teklife açık olarak yapılan ihalede Özkaya Laboratuvar Sistemleri Sağ. Hizm. Med. Tic. Ltd. Şti. ve İstanbul Genetik Grubu Sağ. Hizm. Med. Tic. Ltd. Şti. adına vekil tayin edilen Ulaş Birihan isimli kişinin her iki istekli adına ihalenin farklı kalemlerine teklif vermiş olması sebebiyle, söz konusu firmaların tekliflerinin alternatif teklif olarak kabul edilemeyeceği ve bu durumun 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde belirtilen alternatif teklif verme yasağı kapsamına girmeyeceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İstanbul Genetik Grubu Sağ. Hizm. Med. Tic. Ltd. Şti. tarafından ihale teklif dosyasında Gelişim Tıbbi Laboratuvar Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. tarafından 08.07.2011 tarihli olarak düzenlenen 169.481,77 TL belge tutarlı iş bitirme belgesinin sunulduğu anlaşılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar” başlıklı 43 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “(1) İş deneyim belgeleri; Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak yurt içinde veya yurt dışında gerçekleştirilen işler ya da denetlenen veya yönetilen yapımla ilgili hizmet işleri için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır.” hükmü,

“İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47 nci maddesinde ise; “(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:

(a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde o işe ait sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgeler, iş mevzuatının zorunlu tuttuğu hallerde ise, ayrıca ilgili sigorta müdürlüğünden alınan işyeri bildirgesi iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz…” hükmü,

Bulunmaktadır.

Anılan Yönetmelik hükümlerinden, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşların, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idareler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşları olduğu, anılan kurum ve kuruluşlar dışındaki gerçek veya tüzel kişilere bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde iş deneyim belgesi düzenlenemeyeceği, iş deneyim belgesi düzenlenemeyen bu durumlarda deneyimin belgelendirilmesini teminen isteklilerce gerçekleştirilen işe ait sözleşme ile bu sözleşmeye ilişkin düzenlenen fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretlerinin, ayrıca, personel çalıştırılan işlerde işe ait sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgelerin ve iş mevzuatının zorunlu tuttuğu hallerde ilgili sigorta müdürlüğünden alınan işyeri bildirgesinin sunulması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, istekliye ait teklif dosyasında bulunan iş bitirme belgesini düzenleyen Gelişim Tıbbi Laboratuvar Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar arasında bulunmadığından, anılan belgenin geçerli kabul edilemeyeceği izahtan varestedir.

4734 sayılı Kanunun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde; “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü bulunmakta olup, başvuru sahibi, 2. Kısım ihale uhdesinde kalan isteklinin ihalede sunmuş olduğu sözleşme ve faturaların gerçek olmadığını, dolayısıyla anılan Kanun maddesinde “ ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak” ve “ Sahte belge kullanmak” şeklinde yer alan yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunu iddia etmektedir.

Diğer taraftan 2 nci kısım ihale uhdesinde kalan İstanbul Genetik Grubu Sağ. Hizm. Med. Tic. Ltd. Şti.’nin geçici açılış izni ile faaliyette bulunduğu, adı geçen istekli tarafından iş deneyimini tevsik etmek için sunulan belgeler incelendiğinde; Gelişim Tıbbi Laboratuvar Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. ile yapılan 01.06.2009 tarihli ve herhangi bir bedel içermeyen 5 yıl süreli sözleşme ile bu sözleşme kapsamında anılan firmaya kesilen faturaların ihaleyi yapan idarenin “Aslı gibidir” şeklindeki onaylı suretlerinin teklif dosyası kapsamında sunulduğu, sunulan 23 adet faturanın 8 tanesinin 2010 yılına, 15 tanesinin de 2011 yılına ait ve toplam 156.927,60 TL (KDV dahil 169.481,80 TL) tutarında olduğu anlaşılmıştır.

İdari şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde; “İsteklinin yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri…

Sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 30'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 47 maddesi ile idari şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde sözleşme konusu işin bitirilmesi yani kabul işlemlerinin tamamlanması gerektiği açık bir şekilde belirtilmiş olmasına karşın, İstanbul Genetik Grubu Sağ. Hizm. Med. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan ve Gelişim Tıbbi Laboratuvar Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. ile imzalanan sözleşmenin 5 yıl süreli olarak imzalandığı, dolayısıyla 01.06.2009 tarihinde imzalanan sözleşmenin süresinin 01.06.2014 tarihinde sona erdiği, diğer bir ifadeyle sözleşme konusu işin 01.06.2014 tarihinde bitirileceği dikkate alındığında, sözleşme konusu işin gerçekleştirilmesini müteakip bu sözleşmenin iş deneyimine esas belgelerden olacağı, dolayısıyla ihale tarihi itibariyle iş deneyimine esas belgeler içerisinde sunulan söz konusu sözleşmenin iş deneyimine esas belge niteliğine haiz olmadığı anlaşıldığından, İstanbul Genetik Grubu Sağ. Hizm. Med. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Öte yandan, İstanbul Genetik Grubu Sağ. Hizm. Med. Tic. Ltd. Şti. tarafından iş deneyimi için sunulan sözleşmenin ve kesilen faturaların gerçek olmadığı, diğer bir ifadeyle söz konusu belgelerin sahte olduğuna dair başvuru sahibinin beyanı dışında dosya muhteviyatında sağlam deliller bulunmadığından, mevcut belgeler üzerinden belgelerin sahte olup olmadığına dair bir değerlendirme yapmanın imkan dahilinde olmadığı, dolayısıyla mevcut bilgi ve belgeler kapsamında ihale uhdesinde kalan isteklinin yasak fiil ve davranışlarda bulunup bulunmadığına dair bir değerlendirme yapmanın mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, ihalenin 2 nci kısmı ile ilgili olarak yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, İstanbul Genetik Grubu Sağ. Hizm. Med. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. İhalenin 1 inci kısmına ilişkin olarak anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. İhalenin 2 nci kısmına ilişkin olarak anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi