KİK Kararı: 2012/UH.I-4276

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/066
Gündem No : 59
Karar Tarihi : 14.11.2012
Karar No : 2012/UH.I-4276
BAŞVURU SAHİBİ:
Ef- Pa Hazır Yemek Gıda Temz.Güv.İnş.Hayvancılık Taah. San. Ve Tic. Ltd. Şti., CANDAROĞULLARI MAH. HOCA AHMET YESEVİ CAD. NO : 50 N KARABÜK

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Safranbolu İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü, Yeni Mahalle Cemal Caymaz Caddesi 78600 KARABÜK

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/99685 İhale Kayıt Numaralı "2012-2013 Eğitim Öğretim Yılı Safranbolu Taşımalı İlköğretim Kapsamındaki Öğrencilere Sıcak Öğle Yemeği Verilmesi Hizmet Alım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Safranbolu İlçe Milli Eğitim Müdürlüğütarafından 17.09.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2012-2013 Eğitim Öğretim Yılı Safranbolu Taşımalı İlköğretim Kapsamındaki Öğrencilere Sıcak Öğle Yemeği Verilmesi Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 22.10.2012tarih ve 35289sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3890sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle,

1. İhale üzerinde bırakılan istekliye ait iş deneyim belgesinin doğrudan temin usulü ile yapılan iki hizmet alımı işi birleştirilerek düzenlendiği ve geçersiz sayılması gereken bir belge olduğu,

2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin ihale dokümanında belirtilen şartları karşılamadığı, yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının teknik şartnameye aykırı hususlar taşıdığı ve açıklamanın mevzuata aykırılık içerdiği kanaatinin hasıl olduğu,

3. Aşırı düşük teklif açıklaması sunmak için firmalarına verilen sürenin yetersiz olduğuiddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin, anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanunda idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2. Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

24.09.2012 tarihli ihale komisyonunun tetkiki neticesinde, başvuru sahibinin verilen süre içerisinde aşırı düşük teklif açıklaması sunmadığı gerekçesiyle teklifinin geçersiz sayıldığı anlaşılmaktadır. 18.09.2012 tarihli aşırı düşük teklif açıklama talep yazısının aynı gün başvuru sahibine elden tebliğ edildiği ve idareye şikâyet başvuru tarihinin de 04.10.2012 olduğu göz önünde bulundurulduğunda, aşırı düşük teklif açıklaması sunmak için verilen sürenin yetersiz olduğu yönündeki iddiaya ilişkin olarak başvuru süresi geçtikten sonra idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin geçersiz bir belge olduğu, teklifinin ihale dokümanına uygun olmadığı, yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının teknik şartnameye aykırı hususlar taşıdığı ve açıklamanın mevzuata aykırılık içerdiği kanaatinin hasıl olduğu yönündeki iddialar açısından itirazen şikâyet başvurusu incelendiğinde ise başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklaması sunmadığı gerekçesiyle ihalede geçerli teklif olma sıfatını yitirdiği ve bu yönüyle de zarara uğraması muhtemel herhangi bir menfaatinin bulunmadığı değerlendirilerek, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde yer alan; “(1) Başvurular öncelikle;

…

b) Başvuru ehliyeti,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmü ve anılan Yönetmeliğin “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde yer alan; “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.

(2) Kurul tarafından gerekli görüldüğü takdirde, başvuru dilekçesi ve eklerinin bir örneğinin ilgisi nedeniyle idareye veya idarenin bağlı veya ilgili/ilişkili olduğu mercie yahut yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilir.” hükmü doğrultusunda, menfaat ihlaline uğraması mümkün olmayan başvuru sahibince yapılan itirazen şikâyet başvurusunun 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi uyarınca ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin tarafından;

1. İhale üzerinde bırakılan istekliye ait iş deneyim belgesinin doğrudan temin usulü ile yapılan iki hizmet alımı işi birleştirilerek düzenlendiği ve geçersiz sayılması gereken bir belge olduğu,

2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin ihale dokümanında belirtilen şartları karşılamadığı, yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının teknik şartnameye aykırı hususlar taşıdığı ve açıklamanın mevzuata aykırılık içerdiği kanaatinin hasıl olduğu,

3. Aşırı düşük teklif açıklaması sunmak için firmalarına verilen sürenin yetersiz olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Anılan Kurul kararı ile, başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak; “… _menfaat ihlaline uğraması mümkün olmayan başvuru sahibince yapılan itirazen şikâyet başvurusunun 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi uyarıncaehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. _…** ”** denilerek, “ başvurunun reddine ” karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “teklifi değerlendirme dışı bırakılmış ya da ihale üzerinde kalmayacak” olsa ve bu işleme karşı yaptığı itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kurul tarafından mevzuata aykırılık bulunmasa dahi, itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden veya başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından bağımsız olarak (başvuru sahibi aşırı düşük teklif açıklaması sunmasa dahi) başvuru sırasında ehliyetinin olduğu gözetilerek incelenmesi gerekmektedir.

Ayrıca, başvuru sahibinin iddiaları ihale üzerinde bırakılan isteklinin yeterliğine ilişkin olup, gerek iddialar çerçevesinde, gerekse eşit muamele açısından yapılacak inceleme sonucunda, isteklilerin tekliflerinin sıralamasının da değişebileceği açıktır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak, işin,“ esasının incelemesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “ başvurunun reddine ” ilişkin karara katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi Kurul Üyesi