KİK Kararı: 2012/UH.I-424 (19 Ocak 2012)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/006
Gündem No : 3
Karar Tarihi : 19.01.2012
Karar No : 2012/UH.I-424
BAŞVURU SAHİBİ:
Deha Turizm Bilgi İşlem Gıda İnşaat Temizlik Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti., YENİ MAHALLE SÜLEYMAN DEMİREL BULVARI MUTLU İŞ MERKEZİ NO:7 KAT:4 D.404 BURDUR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Antalya Gençlik Hizmetleri Ve Spor İl Müdürlüğü, Doğuyaka Mh. 1219 Sk. No:6 07100 ANTALYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/184558 İhale Kayıt Numaralı "Genel Temizlik Personeli Ve Şoförlük" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

17.01.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.06-101.04-.H.[4547].(0255)./2011-83Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Antalya Gençlik Hizmetleri ve Spor İl Müdürlüğütarafından 15.12.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Genel Temizlik Personeli ve Şoförlük Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Deha Turizm Bilgi İşlem Gıda İnşaat Temizlik Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 09.12.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.12.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 27.12.2011tarih ve 54794sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.12.2011tarihli dilekçe ile itirâzen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. İhale konusu işin başlangıç/bitiş tarihilerinin 02.01.2012/31.12.2012 olduğu dikkate alındığında işin süresinin 11 ay 30 gün olduğu, idarece 12 ay üzerinden teklif alınmasının uygun olmadığı,

2. Birim fiyat teklif cetveli standart formunda birim sütununa "işçi x ay" yazılması gerekirken idarece "kişi" yazılmış olduğu, bu düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı,

3. Teknik şartnamede; çalışanların doğum, ölüm, yıllık izin ve raporlu olma gibi nedenlerle eksilmeleri halinde eksik elemanın yüklenici tarafından ek ücret talep edilmeden karşılanacağı şeklinde yapılan düzenlemenin iş mevzuatına aykırı olduğu, yıllık izin kullanacak personelin maliyetinin tespitinin mümkün olmadığı, ayrıca doğum, ölüm, raporlu olma gibi hallerin olasılığa dayalı olduğu ve bu unsurlara ilişkin giderlerin de teklif fiyata yansıtılmasının mümkün olmadığı,

4. Teknik şartnamede, şoförlerin görevi esnasında trafik ve araç emniyetinden, üçüncü şahıslara verilecek zararlardan idarenin sorumlu olmadığının belirtildiği, yüklenicinin sorumluluğundaki bu giderlere ilişkin olarak mali sorumluluk sigortası yaptırılmasına dair idari şartnamenin 25 inci maddesinde düzenleme yapılması gerektiği,

5. Şoförlük hizmetinin vasıfsız işgücü gerektiren temizlik hizmeti ile birlikte ihale edilmesinin mevzuata aykırı olduğu, bu nedenle ihalenin kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilmesi veya bahse konu hizmetler için iki ayrı ihalenin yapılması gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci ve 2 nci iddialarına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78 inci maddesinde; “78.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerdir.

78.2. Malzemeli veya malzemesiz temizlik, malzemesiz yemek, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı olup, bu tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı olan/olmayan hizmetler arasında sayılmayan işlerin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı yukarıda yer verilen tanıma göre idarelerce değerlendirilecektir.

...

78.12. İhale konusu işin niteliği dikkate alınarak işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemleri hariç, birim fiyat teklif cetvelindeki işçilik kalemleri için (işçi x ay) üzerinden teklif alınması zorunludur. Ancak, işin başlama tarihi ile bitiş tarihi arasında, hafta tatili ve genel tatil günleri dahil 30 günden daha kısa süreli çalışma yapılması öngörülen aylar ile takvim yılına göre 29 veya 28 günden daha kısa süreli çalışma yapılması öngörülen Şubat ayı için (işçi x gün) üzerinden teklif alınacaktır.

78.13. Yemek ve yol bedelinin nakdi olarak ödeneceği öngörülen ihalelerinin idari şartnamelerinde, yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ve ayda kaç gün ödeneceği yazılacak, bu brüt tutarların nakdi olarak ödeneceği ve ücret bordrosunda gösterileceği açıkça belirtilecektir. Her ay 30 gün olarak kabul edilecek ve bazı ayların 30 günden daha fazla ya da eksik günleri dikkate alınmayacaktır. İdari şartnamede 26 veya 22 olarak belirlenen aylık gün sayısı üzerinden hesaplama yapılacak ve 31 veya 28 gün olan aylardaki fiili gün sayısı dikkate alınmayacaktır. Yemek ve yol için aylık gün sayısı belirlenmemiş ise 26 gün olarak hesaplama yapılacaktır.

...” açıklamaları yer almaktadır.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımına yönelik olarak gerçekleştirilen başvuruya konu ihalede, sözleşme tasarısının 9.1 inci maddesinde; işin başlangıç tarihinin 02.01.2012, bitiş tarihinin 31.12.2012 olarak belirtildiği, birim fiyat teklif cetveli standart formunda ise işin miktarı sütunundaki süreye ilişkin kısma 12 yazıldığı görülmüştür.

İşin gerçekleştirileceği zaman dilimi içinde Ocak ayında 30 günlük çalışma yapılacağı dikkate alındığında, idarece 30 günlük Ocak ayı çalışmasının 1 aylık çalışmaya denk sayılmasının aktarılan Tebliğ düzenlemelerine uygun olduğu ortadadır.

Diğer taraftan, idarece bahse konu birim fiyat teklif mektubu standart formunda; süreye ilişkin sütuna 12, işçi sayısına ilişkin sütuna “Genel Temizlik Personeli” için 46, “Şoförlük Hizmeti” için 2 yazılmış olmakla birlikte, birime ilişkin sütuna “kişi” ibaresinin yazıldığı belirlenmiştir.

Aktarılan Tebliğ düzenlemeleri uyarınca “işçi x ay” üzerinden teklif alınması gerekliliği karşısında, isteklilerde “kişi” birimi üzerinden teklif sunulması algısına neden olabilecek söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

22.05.2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinde; “Süresi belirli olsun veya olmasın işveren, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir:

I- Sağlık sebepleri:

a) İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi.

b) İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda.

(a) alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17 nci maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74 üncü maddedeki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması nedeniyle işine gidemediği süreler için ücret işlemez.

…” hükmü,

45 inci maddesinde; “Toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmelerine hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerde işçilere tanınan haklara, ücretli izinlere ve yüzde usulü ile çalışan işçilerin bu Kanunla tanınan haklarına aykırı hükümler konulamaz.

Bu hususlarda işçilere daha elverişli hak ve menfaatler sağlayan kanun, toplu iş sözleşmesi, iş sözleşmesi veya gelenekten doğan kazanılmış haklar saklıdır.” hükmü,

48 inci maddesinde; “İşçilere geçici iş göremezlik ödeneği verilmesi gerektiği zamanlarda geçici iş göremezlik süresine rastlayan ulusal bayram, genel tatil ve hafta tatilleri, ödeme yapılan kurum veya sandıklar tarafından geçici iş göremezlik ölçüsü üzerinden ödenir.

Hastalık nedeni ile çalışılmayan günlerde Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından ödenen geçici iş göremezlik ödeneği aylık ücretli işçilerin ücretlerinden mahsup edilir.” hükmü,

49 uncu maddesinde; “…

Hasta, izinli veya sair sebeplerle mazeretli olduğu hallerde dahi aylığı tam olarak ödenen aylık ücretli işçilere 46, 47 ve 48 inci maddenin birinci fıkrası hükümleri uygulanmaz. Ancak bunlardan ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışanlara ayrıca çalıştığı her gün için bir günlük ücreti ödenir.” hükmü (46 ncı maddede hafta tatili ücreti, 47 nci maddede genel tatil ücreti düzenlenmiştir.),

53 üncü maddesinde; “İşyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir.

Yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemez.

Niteliklerinden ötürü bir yıldan az süren mevsimlik veya kampanya işlerinde çalışanlara bu Kanunun yıllık ücretli izinlere ilişkin hükümleri uygulanmaz.

İşçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi, hizmet süresi;

a) Bir yıldan beş yıla kadar (beş yıl dahil) olanlara ondört günden,

b) Beş yıldan fazla onbeş yıldan az olanlara yirmi günden,

c) Onbeş yıl (dahil) ve daha fazla olanlara yirmialtı günden,

Az olamaz.

Ancak onsekiz ve daha küçük yaştaki işçilerle elli ve daha yukarı yaştaki işçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi yirmi günden az olamaz.

Yıllık izin süreleri iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile artırılabilir.” hükmü,

54 üncü maddesinde; “Yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında işçilerin, aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştıkları süreler birleştirilerek göz önüne alınır. Şu kadar ki, bir işverenin bu Kanun kapsamına giren işyerinde çalışmakta olan işçilerin aynı işverenin işyerlerinde bu Kanun kapsamına girmeksizin geçirmiş bulundukları süreler de hesaba katılır.

Bir yıllık süre içinde 55 inci maddede sayılan haller dışındaki sebeplerle işçinin devamının kesilmesi halinde bu boşlukları karşılayacak kadar hizmet süresi eklenir ve bu suretle işçinin izin hakkını elde etmesi için gereken bir yıllık hizmet süresinin bitiş tarihi gelecek hizmet yılına aktarılır.

İşçinin gelecek izin hakları için geçmesi gereken bir yıllık hizmet süresi, bir önceki izin hakkının doğduğu günden başlayarak gelecek hizmet yılına doğru ve yukarıdaki fıkra ve 55 inci madde hükümleri gereğince hesaplanır.

İşçi yukarıdaki fıkralar ve 55 inci madde hükümlerine göre hesaplanacak her hizmet yılına karşılık, yıllık iznini gelecek hizmet yılı içinde kullanır.

Aynı bakanlığa bağlı işyerleri ile aynı bakanlığa bağlı tüzel kişilerin işyerlerinde geçen süreler ve kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar veya bunlara bağlı işyerlerinde geçen süreler, işçinin yıllık ücretli izin hakkının hesaplanmasında göz önünde bulundurulur.” hükmü,

55 inci maddesinde; “Aşağıdaki süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır:

a) İşçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler (Ancak, 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen süreden fazlası sayılmaz.).

b) Kadın işçilerin 74 üncü madde gereğince doğumdan önce ve sonra çalıştırılmadıkları günler.

c) İşçinin muvazzaf askerlik hizmeti dışında manevra veya herhangi bir kanundan dolayı ödevlendirilmesi sırasında işine gidemediği günler (Bu sürenin yılda 90 günden fazlası sayılmaz.).

d) Çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden işin aralıksız bir haftadan çok tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın onbeş günü (işçinin yeniden işe başlaması şartıyla).

e) 66 ncı maddede sözü geçen zamanlar.

f) Hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil günleri.

g) 3153 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan tüzüğe göre röntgen muayenehanelerinde çalışanlara pazardan başka verilmesi gereken yarım günlük izinler.

h) İşçilerin arabuluculuk toplantılarına katılmaları, hakem kurullarında bulunmaları, bu kurullarda işçi temsilciliği görevlerini yapmaları, çalışma hayatı ile ilgili mevzuata göre kurulan meclis, kurul, komisyon ve toplantılara yahut işçilik konuları ile ilgili uluslararası kuruluşların konferans, kongre veya kurullarına işçi veya sendika temsilcisi olarak katılması sebebiyle işlerine devam edemedikleri günler.

ı) İşçilerin evlenmelerinde üç güne kadar, ana veya babalarının, eşlerinin, kardeş veya çocuklarının ölümünde üç güne kadar verilecek izinler.

j) İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65 inci maddedeki kısa çalışma süreleri.

k) Bu Kanunun uygulanması sonucu olarak işçiye verilmiş bulunan yıllık ücretli izin süresi.” hükmü,

57 nci maddesinde; “İşveren, yıllık ücretli iznini kullanan her işçiye, yıllık izin dönemine ilişkin ücretini ilgili işçinin izine başlamasından önce peşin olarak ödemek veya avans olarak vermek zorundadır.

Bu ücretin hesabında 50 nci madde hükmü uygulanır.

Günlük, haftalık veya aylık olarak belirli bir ücrete dayanmayıp da akort, komisyon ücreti, kâra katılma ve yüzde usulü ücret gibi belirli olmayan süre ve tutar üzerinden ücret alan işçinin izin süresi için verilecek ücret, son bir yıllık süre içinde kazandığı ücretin fiili olarak çalıştığı günlere bölünmesi suretiyle bulunacak ortalama üzerinden hesaplanır.

Ancak, son bir yıl içinde işçi ücretine zam yapıldığı takdirde, izin ücreti işçinin izine çıktığı ayın başı ile zammın yapıldığı tarih arasında alınan ücretin aynı süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle hesaplanır.

Yüzde usulünün uygulandığı yerlerde bu ücret, yüzdelerden toplanan para dışında işveren tarafından ödenir.

Yıllık ücretli izin süresine rastlayan hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri ayrıca ödenir.” hükmü,

61 inci maddesinde; “Sigortalılara yıllık ücretli izin süresi için ödenecek ücretler üzerinden iş kazaları ile meslek hastalıkları primleri hariç, diğer sigorta primlerinin, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunundaki esaslar çerçevesinde işçi ve işverenler yönünden ödenmesine devam olunur.” hükmü,

74 üncü maddesinde; “Kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam onaltı haftalık süre için çalıştırılmamaları esastır. Çoğul gebelik halinde doğumdan önce çalıştırılmayacak sekiz haftalık süreye iki hafta süre eklenir. Ancak, sağlık durumu uygun olduğu takdirde, doktorun onayı ile kadın işçi isterse doğumdan önceki üç haftaya kadar işyerinde çalışabilir. Bu durumda, kadın işçinin çalıştığı süreler doğum sonrası sürelere eklenir. Kadın işçinin erken doğum yapması halinde ise doğumdan önce kullanamadığı çalıştırılmayacak süreler, doğum sonrası sürelere eklenmek suretiyle kullandırılır.

Yukarıda öngörülen süreler işçinin sağlık durumuna ve işin özelliğine göre doğumdan önce ve sonra gerekirse artırılabilir. Bu süreler hekim raporu ile belirtilir.

Hamilelik süresince kadın işçiye periyodik kontroller için ücretli izin verilir.

Hekim raporu ile gerekli görüldüğü takdirde, hamile kadın işçi sağlığına uygun daha hafif işlerde çalıştırılır. Bu halde işçinin ücretinde bir indirim yapılmaz.

İsteği halinde kadın işçiye, onaltı haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul gebelik halinde onsekiz haftalık süreden sonra altı aya kadar ücretsiz izin verilir. Bu süre, yıllık ücretli izin hakkının hesabında dikkate alınmaz.

Kadın işçilere bir yaşından küçük çocuklarını emzirmeleri için günde toplam birbuçuk saat süt izni verilir. Bu sürenin hangi saatler arasında ve kaça bölünerek kullanılacağını işçi kendisi belirler. Bu süre günlük çalışma süresinden sayılır.” hükmü,

Yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; “hasta, izinli veya sair sebeplerle mazeretli olduğu hallerde dahi aylığı tam olarak ödenen aylık ücretli işçiler” dışındaki işçilerin, diğer bir ifadeyle; saatlik, gündelik, haftalık, parça başına (akort) ücret usulü ile çalıştırılan işçilerin iş sözleşmesinin; hastalık, kaza, doğum ve gebelik hallerinde askıya alınmasının mümkün olduğu, sözleşmenin askıda kalması nedeniyle işçinin işine gidemediği süreler için işverenlerin ücret ödeme zorunluluğunun bulunmadığı, bununla birlikte işyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilmesinin zorunlu olduğu, yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemeyeceği, yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında; işçilerin, aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştıkları sürelerin birleştirilerek göz önüne alınacağı anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihalede, idarece teknik şartnamenin 2/l maddesinde; “Yüklenici; çalıştırdığı elemanların her türlü özlük haklarını karşılamak ve ödemek zorundadır. Bu konularda idarenin hiçbir sorumluluğu yoktur. Çalışan elemanların doğum, ölüm, yıllık izin ve raporlu olma gibi nedenlerle eksilmeleri halinde eksik eleman Yüklenici tarafından ek ücret talep edilmeden karşılanacaktır.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Söz konusu düzenlemelerin aktarılan iş mevzuatı hükümlerine göre değerlendirilmesi sonucunda; doğum, ölüm ve raporlu olma hallerine ilişkin olarak idarece yapılan ilgili düzenlemede mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır. Zira, 4857 sayılı İş Kanunu uyarınca, sözü edilen hallerde, maktu aylık ücret üzerinden çalıştırılan işçiler istisna olmak üzere, işçinin işine gidemediği süreler için ücret ödenmeyeceğinden, eksik olan işgücünün yeni işçi çalıştırmak suretiyle aynı maliyete katlanılarak sağlanması mümkündür.

Bununla birlikte, bahse konu teknik şartnamede yıllık iznini kullanan işçiler yerine aynı sayıda işçinin ek ücret talep edilmeden karşılanması hususu da düzenlenmiştir. Söz konusu düzenleme nedeniyle, halihazırda bir hizmet akdine bağlı olarak personel çalıştıran ve bu personeli ihale konusu işte çalıştırmayı öngören kişiler ile personel çalıştırmayan veya çalıştırmakta olduğu personeli ihale konusu iş kapsamında çalıştırmayacak/çalıştıramayacak kişilerin işçilik maliyetlerinin farklı olacağı, bu nedenle ihalede sağlıklı fiyat yarışmasının gerçekleşmemesi sonucunun kaçınılmaz olacağı, isteklilerce yıllık izne ilişkin maliyetlerin en alt düzeye indirilmesi amacıyla daha önce çalıştırılmakta olan personel yerine yeni işçilerin istihdam edilmesi yolunun tercih edilmesinin kuvvetle muhtemel olacağı, bu durumun anayasada güvence altına alınan sosyal devlet ilkesine uygun düşmeyeceği anlaşılmaktadır.

Nitekim, bu hususta Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.25 inci maddesinde; “İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. İdareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Bu itibarla, bahse konu düzenleme nedeniyle başvuruya konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

13.10.1983 tarihli ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 3 üncü maddesinde, “araç sahibi”; araç için adına yetkili idarece tescil belgesi verilmiş veya sahiplik veya satış belgesi düzenlenmiş kişi, “işleten” ise; araç sahibi olan veya mülkiyeti muhafaza kaydıyla satışta alıcı sıfatıyla sicilde kayıtlı görülen veya aracın uzun süreli kiralama, ariyet veya rehni gibi hallerde kiracı, ariyet veya rehin alan kişi olarak tanımlanmıştır.

Aynı Kanunun 85 inci maddesinde; “Bir motorlu aracın işletilmesi bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasına yahut bir şeyin zarara uğramasına sebep olursa, motorlu aracın bir teşebbüsün unvanı veya işletme adı altında veya bu teşebbüs tarafından kesilen biletle işletilmesi halinde, motorlu aracın işleteni ve bağlı olduğu teşebbüsün sahibi, doğan zarardan müştereken ve müteselsilen sorumlu olurlar.

...

İşletilme halinde olmayan bir motorlu aracın sebep olduğu trafik kazasından dolayı işletenin sorumlu tutulabilmesi için, zarar görenin, kazanın oluşumunda işleten veya eylemlerinden sorumlu tutulduğu kişilere ilişkin bir kusurun varlığını veya araçtaki bozukluğun kazaya sebep olduğunu ispat etmesi gerekir.

İşleten ve araç işleticisi teşebbüs sahibi, hakimin takdirine göre kendi aracının katıldığı bir kazadan sonra yapılan yardım çalışmalarından dolayı yardım edenin maruz kaldığı zarardan da sorumlu tutulabilir. Ancak, bu durumda işletici teşebbüs sahibinin sorumlu kılınabilmesi için kazadan kendisinin sorumlu olması veya yardımın doğrudan doğruya kendisine veya araçta bulunanlara yahut kazaya taraf olan üçüncü kişilere yapılması gerekir.

İşleten ve araç işleticisi teşebbüsün sahibi, aracın sürücüsünün veya aracın kullanılmasına katılan yardımcı kişilerin kusurundan kendi kusuru gibi sorumludur.” hükmü,

106 ncı maddesinde; “Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelere,il özel idarelerine ve belediyelere, kamu iktisadi teşebbüslerine ve kamu kuruluşlarına ait motorlu araçların sebep oldukları zararlardan dolayı, bu Kanunun işletenin hukuki sorumluluğuna ilişkin hükümleri uygulanır. Bu kuruluşlar, 85 inci maddenin birinci fıkrasına göre olan sorumluluklarının karşılanmasını sağlamak üzere 101 inci maddedeki şartları haiz milli sigorta şirketlerine mali sorumluluk sigortası yaptırmakla yükümlüdürler.” hükmü,

Bulunmaktadır.

Ayrıca, anılan Kanunun 111 inci maddesinde; bu Kanunla öngörülen hukuki sorumluluğu kaldıran veya daraltan anlaşmaların geçersiz olduğu hükme bağlanmıştır.

Başvuruya konu ihalede, idarece teknik şartnamenin 7/e maddesinde; “Yüklenici tarafından temin edilen şoförlerin görevi esnasında; trafik ve araç emniyetinden sürücü sorumludur. Üçüncü şahıs ve şahıslara vereceği zararlardan İdaremiz sorumlu değildir. Bu konuda açılacak her türlü dava, zarar ve ziyan taleplerine karşı Yüklenici sorumludur. Bu tür konularda hiçbir şekilde İdaremiz taraf ve muhatap olmayacaktır.” düzenlemesinin yapıldığı görülmüştür.

Ayrıca tip idari şartnamelerde matbu olarak yer alan düzenlemelere uygun biçimde, idari şartnamenin 25.1 inci maddesinde; sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinin isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil edileceğine yer verildiği anlaşılmıştır.

Aktarılan mevzuat hükümleri ile idarece yapılan düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesi sonucunda; idarece başvuruya konu ihale kapsamında yalnızca şoförlük hizmetinin temin edileceği, araç kiralama hizmetinin ihale kapsamında olmadığı, dolayısıyla araç sahibi ve işleticisinin idare olduğunda tereddüt bulunmadığı anlaşılmış, idarece 2918 sayılı Kanununda araç işletenlere yüklenen hukuki sorumluluğun, bahsi geçen şartname düzenlemeleri ile söz konusu Kanunun emredici hükümlerine karşıt olarak yükleniciye bırakılmak istenmesinin aktarılan mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, başvuruya konu ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.

4. Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

İncelenen ihalenin konusu olan işin temizlik personeli ve şoför alımına ilişkin olduğu, ihale kapsamında toplam 46 temizlik personeli, 2 şoförün temin edilmesinin öngörüldüğü, giyecek ve temizlik malzemesi gibi unsurların alım kapsamında olmadığı anlaşılmaktadır.

Temizlik personeli tarafından gerçekleştirilen işler ile şoför tarafından gerçekleştirilen işlerin birbirinden bağımsız ve farklı nitelikte olduğu açık olmakla birlikte, esasında ihale kapsamında yapılan alımın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olduğu, bahse konu işlerin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında bu işler için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin söz konusu olmadığı, ihale konusu iş kapsamında yalnızca 2 şoför çalıştırılacağı, bahse konu şoförlük hizmetinin temizlik personeli çalıştırılması ihalesi veya başka bir personel çalıştırılmasına dayalı ihale ile birlikte gerçekleştirilmesi sonucunda, bu iş için ayrı bir ihalenin gerçekleştirilmesine göre, gerekli rekabet şartlarının oluşturulması ve bu anlamda ihtiyaçların uygun koşullarla ve zamanında karşılanması ile kaynakların verimli kullanılması ilkelerinin sağlanması olasılığının daha yüksek olduğu hususları dikkate alındığında, ihaleye katılım için gerekli olan yeterlik kriterlerinin ve teklif fiyata dahil giderlere ilişkin unsurlardan kısa vadeli sigorta kolları prim oranının uygun bir şekilde belirlenmesi kaydıyla, söz konusu hizmetlerin birlikte ihale edilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu itibarla, iddia uygun bulunmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi