KİK Kararı: 2012/UH.I-4196

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/065
Gündem No : 29
Karar Tarihi : 07.11.2012
Karar No : 2012/UH.I-4196
BAŞVURU SAHİBİ:
Acarlar Mühendislik İnşaat Tic. Ve San. Ltd. Şti. (17.10.2012 Tarih ve 2012/061 numaralı Kurul Toplantısı; Gündem No:63) , CİNNAH CADDESİ NO:67/6 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Türkiye Taş Kömürü Kurumu (Satınalma Dairesi Başkanlığı), Ecevit Caddesi 2 ZONGULDAK

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/16591 İhale Kayıt Numaralı "Karadon Tim. Tüvenan Taşkömürlerinin Yıkattırılması Ve Katı Atık Yayma" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Taş Kömürü Kurumu Satınalma Dairesi Başkanlığıtarafından 05.04.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Karadon Tim. Tüvenan Taşkömürlerinin Yıkattırılması ve Katı Atık Yayma” ihalesine ilişkin olarak Acarlar Mühendislik İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti.nin 13.09.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.09.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.10.2012 tarih ve 33570 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.10.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 17.10.2012 Tarih ve 2012/061 Numaralı Kurul Toplantısının 63’üncü gündeminde alınan karar ile esasın incelenmesine geçilmiş ve 2012/3676-01 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idare tarafından Kamu İhale Kurulunun 30.04.2012 tarih ve 2012/MK-136 sayılı kararı 10.05.2012 tarihinde idareye tebliğ edilmesine rağmen 30 gün süre içerisinde anılan kararın uygulanmadığı, söz konusu kararın gereğinin en geç 10.06.2012 tarihine kadar yerine getirilmesi ve kendileriyle imzalanan sözleşmenin fesih edilmesi gerektiği halde bu işlemin geciktirildiği ve 31.08.2012 tarihine kadar sözleşmenin yürütülmesi zorunda bırakıldıkları, anılan karar üzerine ihale üzerinde bırakılan Yertaş İnş. Turizm San. Mad. Tic. Ltd. Şti.nin MK/136 sayılı kararın uygulanması gereken 10.05.2012 -10.06.2012 tarihleri arasında ihalelerden yasaklı olduğu, idare tarafından sürecin uzatılarak Yertaş firmasının yasaklılığına ilişkin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılmasının beklenilmesi ve bu tarihten sonra Kamu İhale Kurulu kararının uygulanması işleminin dikkat çekici olduğu, Yertaş firmasının yasaklı olması nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerekirken iptal edilmediği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Türkiye Taş Kömürü Kurumu Satınalma Dairesi Başkanlığı tarafından “Karadon Tim. Tüvenan Taşkömürlerinin Yıkattırılması ve Katı Atık Yayma” işinin açık ihale usulü ile ihaleye çıkarıldığı, 05.04.2010 tarihinde yapılan ihaleye 5 isteklinin katıldığı, 11.05.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Acarlar Müh. İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak Lotus Müt. Planl. İnş. AŞ.- Gap İnş. Yatırım ve Dış Tic. AŞ. İş Ortaklığı’nın belirlendiği,

Yertaş İnş. Tur. San. ve Mad. Tic. Ltd. Şti. ve Karbomet Mad. İnş. Tur. Taş. Liman Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından 24.05.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarenin 02.06.2010 tarihli yazısı ile şikâyet başvurusunun reddi üzerine başvuru sahibi tarafından,

“1) İhale konusu işin özel ihtisas gerektiren tehlikeli ve ağır bir iş olduğu, ancak idare tarafından söz konusu ihalede;

İhaleye katılmasına olanak bulunmayan firmaların katılımını sağlamak için yaklaşık maliyetin düşük belirlendiği,

İş hacmi kriterinin en alt limitten belirlendiği,

Kalite yönetim belgesi ile çevre yönetim sistem belgesinin yeterlik kriteri olarak belirlenmediği,

Katılımı arttırmak adına iş deneyimi aranmadığı ancak çelişkili bir şekilde yeterlik kriteri olarak teknik personel çalıştırılmasının öngörüldüğü,

Bahsi geçen hususların mevzuata aykırı olduğu ve benzer işlerde deneyimi olmayan firmaların katılımına olanak sağlayarak haksız rekabete yol açıldığı, idarece şikayet başvurularının süre yönünden reddedildiği ancak söz konusu hususların açıkça Kanuna aykırılık teşkil ettiği, bu sebeple süre sınırlamasından bahsedilemeyeceği,

2) İhale üzerinde bırakılan firma ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi firmanın tekliflerinin “Ultra Vires” ilkesi gereği değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, zira Türk Ticaret Kanunu ve ilgili ikincil mevzuat hükümleri uyarınca, şirketlerin ana sözleşmelerinde belirtilen alanlar dışında faaliyet gösteremeyeceği, bahsi geçen firmaların şirket ana sözleşmelerinde “madencilik” işleri için yetkilendirilmedikleri,” yönünde iddiaları içeren 10.06.2010 tarihli dilekçe ile anılan tarihte Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu,

Yapılan inceleme neticesinde, Kamu İhale Kurulunun 12.07.2010 tarihli ve 2010/UH.I-2039 sayılı kararı ile,

“ Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

_
1 ) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:_

Yapılan incelemede, başvuru sahibi tarafından mevzuata aykırılığı iddia edilen; iş deneyimi, iş hacmi, teknik personel, kalite yönetim belgesi ile çevre yönetim sistem belgeleri kriterlerine ilişkin hususların, idari şartname 7 nci madde düzenlemelerinin ilana yansıyan hükümleri olduğu anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun“İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde;

“ Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…”

Hükmü mevcuttur.

Yukarıda yapılan tespitler ve anılan Kanun hükmü çerçevesinde; başvuru sahibi tarafından, idari şartname 7 nci madde düzenlemelerinin ilana yansıyan hükümleriyle ilgili olan iddialarına ilişkin olarak en geç söz konusu ihaleye ait ilanın yayımlanma tarihi olan 22.02.2010 tarihinden itibaren 10 gün içinde, yani 04.03.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken bu süre geçtikten sonra 24.05.2010 tarihinde şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Bununla birlikte, yaklaşık maliyetin düşük belirlenerek ihaleye katılmasına olanak bulunmayan firmaların katılımına olanak sağlandığı yönündeki iddiaya ilişkin şikayet başvurusunun ise yaklaşık maliyetin isteklilerce öğrenildiği tarih olan ihale tarihinden itibaren 10 gün içinde yapılması gerektiği, ancak başvuru sahibi tarafından bu süre kaçırılarak 24.05.2010 tarihinde yapıldığı görülmüştür. Kaldı ki, söz konusu ihalede yaklaşık maliyet tutarının Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 29 uncu maddesinde düzenlenen ve istenebilecek/istenmesi zorunlu yeterlik kriterlerini belirleyen parasal tutarların tümünün üzerinde olduğu göz önünde bulundurulduğunda; yaklaşık maliyetin tutarı ile ihaleye katılımın derecesi arasında doğrudan veya dolaylı bir ilişkinin mevcut olmadığı açıktır.

Diğer taraftan, bir ihale dokümanında kanuna açıkça aykırılık ihtiva eden düzenlemelere karşı şikayet başvurularının, ihale sürecinin her aşamasında yapılabileceği yönündeki iddianın şikayet sisteminin temelinde mevcut olan “bir hakkın kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz” ilkesinin dışına çıkılması anlamına geleceği, bu noktada süresinde yapılmayan bir şikayet başvurusuna konu edilen iddiaların; rakipleri tehdit veya maddi çıkar sağlama amacıyla kullanılması ve Kurumun kartel tipi oluşumların cezalandırma süreçlerine alet edilmesi ihtimallerinin bertaraf edilmesinin ancak şikayet sisteminin sürelere ilişkin katı kurallarının varlığıyla mümkün olabilecektir. Burada, esasında başvuru sahibinin iddiasının; açıkça kanuna aykırılık nedeniyle mutlak butlanla batıl olan bir hukuki işlemin geçersizliğinin her zaman ve her aşamada, yani hak düşürücü şikayet sürelerinin kaçırılmış olup olmadığına bakılmaksızın ileri sürülebileceği ile ilgili olduğu anlaşılmaktadır. Ancak, Yargıtay’ın emsal kararlarından da anlaşılacağı üzere; mutlak butlanın ‘dürüstlük kuralına’ aykırı bir şekilde dermeyan edilemeyeceği, zira bir hukuki işlemde var olan butlan sebebinin varlığına, umulan bir menfaat nedeniyle belli bir süre sesiz kalan tarafın daha sonra umduğu menfaati elde edememesi sebebiyle butlanı dermeyan edebileceğini kabul etmenin adalet duygusunu örseleyecektir.

Kaldı ki açıkça Kanuna aykırı olduğu iddia edilen şartname düzenlemelerinin, tekliflerin aynı düzlemde karşılaştırılmasına engel olduğu noktada, tekliflerin değerlendirilmesine itiraz bağlamında ele alınıp inceleneceği görülmektedir. Ancak, söz konusu ihalede, bahsi geçen iddialarda ifade edilen hususların tekliflerin aynı düzlemde değerlendirilmesine engel olmadığı görülmektedir.

Ayrıca, iddia konusu hususların 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa açıkça aykırılık teşkil etmediği değerlendirilmektedir. Zira, mezkur Kanunun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde mevcut olan; “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir…” şeklindeki hükmün ifade ediliş tarzından, idarelerin maddede bahsi geçen belgeleri isteme zorunluluklarının bulunduğu anlaşılmamakta, iş deneyim belgesi istenilmesi zorunluluğu Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 29 uncu maddesi hükümlerinden, yani ikincil mevzuattan çıkarılmaktadır. Dolayısıyla, açıkça kanuna aykırılıktan bahsedilemeyeceği ama ikincil mevzuata aykırılığın söz konusu olduğu görülmektedir.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin iddiasına konu olan hususlardan;

- İdari şartname 7 nci maddesinde yer alan düzenlemelerinin, ihale dokümanının ilana yansıyan hükümlerine ilişkin olup, en geç 04.03.2010 tarihine kadar yapılmış olması gerektiği,

- Yaklaşık maliyete ilişkin iddianın ise en geç ihale tarihinden itibaren 10 gün içerisinde yapılmış olması gerektiği,

Anlaşılmakta, ancak bu süreler geçtikten sonra idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin birinci iddiasındaki hususlara ilişkin başvurusunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

_
2 ) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:_

Yapılan incelemede, 18.04.2006 tarih ve 6735 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinin ilgili sayfasında; ihale üzerinde bırakılan firma olan Acarlar Müh. İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’ nin amaç ve konu değişikliğini içeren tadilat metninin yayımlandığı, söz konusu metinde anılan firmanın işletme mevzuu işleri arasında “Her türlü taahhüt işleri yapmak” hususunun sayıldığı tespit edilmiştir.

Türk Ticaret Kanununun 137 nci maddesinde; “Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar mahfuzdur.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Kanun hükmü uyarınca; ihale üzerinde bırakılan firma tüzel kişiliğinin hak iktisap etme ve borçlanma ehliyetinin, şirket ana sözleşmesinde belirtilen işlerle sınırlı olduğu, bu noktada, ihale konusu kömür yıkama ve zenginleştirme işinin söz konusu işletme mevzuu işler arasında olup olmadığı hususunun tayini için; şirket ana sözleşmesinde “Her türlü taahhüt işleri yapmak” şeklinde belirtilen işlerin kapsamının belirlenmesinin gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede; ana sözleşmesinde müteahhitlik yapma hususunda yetkilendirildiği anlaşılan bahsi geçen firmanın, şirket mevzuu olarak sayılan taahhüt işleri nitelenirken “her türlü” lafzı kullanılarak tahdit konulmadığı göz önünde bulundurulduğunda; sektör ya da faaliyet alanı gözetilmeksizin Borçlar Hukukunun “İstisna akdi” bahsi çerçevesinde ele alınan her türlü işleri müteahhit olarak yapabileceği değerlendirilmektedir. “İstisna akdi’nin tanımı, Borçlar Kanunun 355 inci maddesinde; “İstisna, bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibi) vermeği taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder.” şeklinde yapıldığı görülmektedir.

Bu itibarla; ihale konusu iş olan “Kömür yıkama ve zenginleştirme” işinin yukarda anılan Kanun maddesindeki tanımıyla “bir şey imali” olduğu, ihale sonucunda akdedilecek sözleşmenin istisna akdi olacağı, bu sebeple şirket ana sözleşmesinde “her türlü taahhüt işleri” ile yetkilendirilen Acarlar Müh. İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’ nin “Ultra Vires” ilkesi gereğince yetkisizliğinden söz edilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

Benzer şekilde;

29.06.2009 tarih ve 7342 sayılı ticaret sicil gazetesinin incelenmesinden; ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olan ortak girişimin pilot ortağı olan Lotus Müt. Plan. İnş. ve Müh. A.Ş.’nin şirket mevzuu işleri sayılırken; “Her türlü inşaat, taahhüt, müteahhitlik ve müşavirlik hizmetleri yapmak” şeklinde belirleme yapıldığı,

Ortak girişimin özel ortağı olan Gap İnş. Yat. ve Dış Tic. A.Ş.’nin teklif dosyası kapsamında sunduğu ticaret sicil gazetesinin ilgili bölümünde anılan firmanın şirket ana sözleşmesinde taahhüt işleri yapmaya yetkilendirildiği,

Tespit edilmiştir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ikinci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir ve İdare tarafından Acarlar Müh. İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. ile 30.07.2010 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.

Davacı Yertaş İnş. Tur. San. ve Mad. Tic. Ltd. Şti. ve Karbomet Mad. İnş. Tur. Taş. Liman Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından anılan Kurul kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 7. İdare Mahkemesinin 30.12.2011 tarih ve E:2010/1470, K:2011/2083 sayılı kararı ile “…Kamu Kurum ve Kuruluşları tarafından yapılan ihalelerde istenen belgeler arasında, ‘Mevzuatı gereği kayıtlı olduğu Ticaret ve/veya Sanayi Odası veya Meslek Odası belgesine’ yer verilmesinin nedeni, isteklilerin ihale konusu alanda ilgili mevzuatın zorunlu kıldığı odaya kayıtlı olarak faaliyet gösterip göstermediğinin ve faaliyet alanının tespit edilmesidir. Zira, Türk Ticaret Kanununun ‘Hükmi Şahısların Ehliyeti’ başlıklı 137 inci maddesinde; ‘Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup, şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları ilzam edebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar mahfuzdur.’ hükmü uyarınca ticaret şirketlerinin faaliyet alanı şirket ana sözleşmelerinde yer alan konuları ile sınırlı olacağından (Ultra vires ilkesi) faaliyet alanının tespit edilmesi gerekmektedir.

Bu çerçevede; söz konusu ihalede 1 inci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Acarlar Mühendislik İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.’nin teklif dosyası kapsamında sunulan sicil kayıt suretlerinde yer alan faaliyet alanında ‘Madencilik Faaliyetinin’ bulunmadığı, ihale konusu işin madencilik faaliyeti olduğu hususu birlikte değerlendirildiğinde; söz konusu firmaların ihale konusu alanda faaliyet göstermedikleri; ihaleye katılmak isteyen isteklilerin ‘faaliyet alanında’ bulunmadığı mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerine katılması Kamu İhale mevzuatı uyarınca hukuken mümkün olmadığından değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu duruma göre, davacı ortaklığın itirazen şikâyet başvurusu üzerine 1 inci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Acarlar Mühendislik İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. ile Lotus Müteahhitlik Planlama İnşaat ve Mühendislik A.Ş.’nin ihale dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesi gerekirken, davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş olup anılan kararın uygulanmasına yönelik olarak alınan 30.04.2012 tarih ve 2012/MK-136 sayılı Kurul kararı ile,

“1- Kamu İhale Kurulunun 12.07.2010 tarihli ve 2010/UH.I-2039 sayılı Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiş ve 10.05.2012 tarihinde idareye bildirilmiştir.

İdare tarafından 16.05.2012 tarihli olur ile “Kamu İhale Kurulu kararı sonucu ortaya çıkan sorunun önemi ve aciliyeti nedeniyle gereken değerlendirmelerin yapılması, çözüm önerilerinin ortaya konulmasını teminen” yönündeki gerekçeyle komisyon oluşturulmasına karar verilmiş ve bu komisyon tarafından Acarlar Müh. İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. ile imzalanan sözleşmenin iptal edilmesine,

Yertaş İnş. Tur. San. ve Mad. Tic. Ltd. Şti. ve Karbomet Mad. İnş. Tur. Taş. Liman Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile sözleşme imzalanmasına,

Yertaş İnş. Tur. San. ve Mad. Tic. Ltd. Şti. ve Karbomet Mad. İnş. Tur. Taş. Liman Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile sözleşme imzalanması veya sözleşmeyi imzalamaktan imtina etmesi hallerinde en az bir yıllık süreye ihtiyaç olduğu, bu süre içerisinde hizmetlerin ve üretim faaliyetlerinin aksatılmadan sürdürülmesi için 4734 sayılı Kanun’un 22/a maddesi gereği doğrudan teminle ilgili olarak Acarlar Müh. İnş. Tic. Ltd. Şti. ile yapılacak görüşmelerin on-onbeş gün süre alacağı ve mevcut yıkama işine ait faturaların ay sonu itibariyle düzenlendiğinden dolayı sözleşmenin 31.08.2012 tarihi itibari ile fesih edilmesi gerektiği yönünde 30.07.2012 tarihli rapor düzenlenmiş ve bu doğrultuda 08.08.2012 tarihli ve 271 sayılı idare kararı alınmış ve 31.08.2012 tarih ve 11432 sayılı yazı ile incelenen ihaleye ilişkin Acarlar Müh. İnş. Tic. Ltd. Şti. ile 30.07.2010 tarihinde imzalanan sözleşmenin 31.08.2012 tarihi itibari ile fesih edildiği firmaya bildirilmiştir.

13.08.2012 tarih ve 10769 sayılı yazı ile Yertaş İnş. Tur. San. ve Mad. Tic. Ltd. Şti. ve Karbomet Mad. İnş. Tur. Taş. Liman Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş ortaklığı’ndan tekliflerinin 180 gün geçerlilik süresine ve bu süreyi karşılayacak geçici teminat mektubunun 22.08.2012 tarihine karar idareye verilmesi talep edilmiş, anılan firma tarafından öngörülen süre içerisinde istenilen belgeler idareye verilmiş ve ihalenin 03.09.2012 tarihli komisyon kararı ile Yertaş İnş. Tur. San. ve Mad. Tic. Ltd. Şti. ve Karbomet Mad. İnş. Tur. Taş. Liman Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakılmasına karar verilmiş ve alınan karar 10.09.2012 tarihli yazılar ile ihaleye katılan tüm isteklilere bildirilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından söz konusu karara karşı 13.09.2012 tarihinde idareye itirazen şikâyet başvurusunda belirtmiş olduğu iddiaların yanında Şartnamede yer alan fiyat farkıyla ilgili maddenin Kanuna aykırı olması nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarıyla şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarenin 25.09.2012 tarihli işlemi ile şikâyeti, 4734 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesinin son fıkrasında idarelerin değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemi ivedilikle yerine getirmek zorunda olduğu yönündeki hükme paralel olarak işlem tesisi edildiği, 30 günlük mahkeme kararının uygulanmasına yönelik sürenin Kamu İhale Kurumunu bağladığı, bu konuda idareyi bağlayıcı bir sürenin bulunmadığı, idarece karar alındığı tarih itibari ile ihale üzerinde bırakılan Yertaş İnş. Tur. San. ve Mad. Tic. Ltd. Şti. ve Karbomet Mad. İnş. Tur. Taş. Liman Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın yasaklılığının bulunmadığı belirtilerek uygun bulmadığı, idarenin kararının 25.09.2012 tarihinde şikâyetçiye bildirildiği ve şikâyetçi tarafından 05.10.2012 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

İncelemeye konu ihalede yukarıda aktarılan süreç içerisinde başvuru sahibi Acarlar Müh. İnş. Tic. Ltd. Şti. tarafından 20.07.2012 tarihinde idareye bahse konu 2012/MK-136 sayılı Kurul kararının ivedilikle uygulanarak sözleşmelerinin iptal edilmesi gerektiği, aksi halde karar gereğini yerine getirmekte ihmali veya kastı olan görevliler hakkında cezai ve disiplin yönünden suç duyurusunda bulunma ve tazminat isteme gibi her türlü yasal yollara başvurulacağı, karar yerine getirilmeyerek hukuka aykırı davranıldığı için sözleşme konusu işin tek taraflı olarak feshine gidileceği ve bu yönde uğranılan menfi veya müspet tüm zararların talep edileceği, işe zorla devam ettirildiğinden 10.06.2012 tarihinden sonraki döneme ilişkin olarak işçi sağlığı ve iş güvenliği sebebiyle doğacak zararlar ile üçüncü kişilere verilebilecek zararlardan dolayı idarenin sorumlu olacağı, 10.06.2012 tarihinden sonrası firmaya kesilen cezaların iade edilmesi gerektiği yönünde başvuruda bulunulmuştur

4734 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesinin son fıkrasında “İdareler hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.” yönünde hüküm yer almakta olup idarelerce hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemlerin yerine getirilmesinde bir iş günü ve/veya takvim günü olarak herhangi bir süre öngörülmemekle birlikte kararın gereklerinin ivedilikle yerine getirilmesi öngörülmüştür.

İncelemeye konu ihaleye ilişkin olarak 30.04.2012 tarihinde alınan 2012/MK-136 sayılı Kurul kararı idareye 10.05.2012 tarihinde bildirilmiş ve idare tarafından da bu bildirim üzerine yukarıda aktarılan işlemler gerçekleştirilerek dört ay gibi bir sürenin sonunda 10.09.2012 tarihinde anılan Kurul kararının gerekleri yerine getirilmiştir.

10.09.2012 tarihli ihale kararı ile yasaklılık teyit işlemi sonucu herhangi kaydı bulunmadığı tespit edilerek ihale üzerinde bırakılan Yertaş İnş. Tur. San. ve Mad. Tic. Ltd. Şti. ve Karbomet Mad. İnş. Tur. Taş. Liman Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının ortağı Yertaş İnş. Tur. San. ve Mad. Tic. Ltd. Şti.nin Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından 17.05.2012 -17.05.2013 tarihleri arası ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin kararının olduğu ve bu kararın Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 11.07.2012 tarihli ve Y.D. İtiraz No: 2012/3362 sayılı kararı ile firma yönünden ihalelere katılmaktan yasaklanmasının kaldırılmasına karar verildiği ve bu kararın 23.07.2012 tarihli Resmi Gazetede yayınlandığı yasaklılık işlemlerine ilişkin Kurumun veri tabanında kayıtlı bulunan bilgilerden tespit edilmiştir. Bu husus bahse konu Yertaş İnş. Tur. San. ve Mad. Tic. Ltd. Şti. tarafından da 24.07.2012 tarihli dilekçe ile idareye bildirilmiştir.

İdare tarafından ihale üzerinde bırakılan isteklinin kamu ihalelerine katılmaktan yasaklılığının kaldırıldığının Resmi Gazetede yayınlandığı tarih olan 23.07.2012 tarihinden önce 2012/MK-136 sayılı Kurul Kararının gerekleri, idareye tebliğ edildiği tarih olan 10.05.2012 tarihinden sonraki bir tarihte yerine getirilmiş olsaydı bu firmanın ihalelere katılmaktan yasaklı olması nedeniyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenemeyeceğinden veihalede 29.645.000 TL tutarında en yüksek teklifi veren ve tek geçerli teklif olarak belirlenen teklifin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak idarece uygun görülmediğinden ihalenin iptal edilmesi gerekeceği açıktır. Ancak ihale kararının alındığı tarih itibari ile Yertaş İnş. Tur. San. ve Mad. Tic. Ltd. Şti.nin ortağı olduğu Yertaş İnş. Tur. San. ve Mad. Tic. Ltd. Şti. ve Karbomet Mad. İnş. Tur. Taş. Liman Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının yasaklılık durumu olmadığından ihalenin iptal edilmesi gibi bir durum söz konusu bulunmamaktadır.

Her ne kadar 4734 sayılı Kanunda hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemlerin idare tarafından yerine getirilmesi için bir süre öngörülmemiş ise de 4734 sayılı Kanunun yukarıda aktarılan 56’ncı maddesinin son fıkrasında yer alan düzenleme gereği hukuki durumda değişiklik yaratan ve idareye 10.05.2012 tarihinde bildirilen bahse konu 30.04.2012 tarih 2012/MK-136 sayılı Kurul kararının gereklerinin yerine getirilmesine ilişkin işlemlerin yaklaşık dört ay gibi bir süre sonunda gerçekleştirilmesi ve bu süre içerisinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin yasaklı olduğu ve yasaklılığın kaldırıldığı tarihten sonraki bir tarihte ihale kararının alınması gerekçesinin incelenmesi gereken bir husus olduğu, bu hususa ilişkin yapılan tespitlerin değerlendirilmek üzere idarenin bağlı bulunduğu Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına bildirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. İncelemeye dayanak 30.04.2012 tarih 2012/MK-136 sayılı Kurul kararının gereklerinin yerine getirilmesine ilişkin işlemlerin yaklaşık dört ay gibi bir süre sonunda gerçekleştirilmesi ve bu süre içerisinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin yasaklı olduğu ve yasaklılığın kaldırıldığı tarihten sonraki bir tarihte ihale kararının alınması gerekçesine ilişkin yapılan tespitlerin değerlendirilmek üzere idarenin bağlı bulunduğu Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına bildirilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi