KİK Kararı: 2012/UH.I-4068

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/062
Gündem No : 55
Karar Tarihi : 22.10.2012
Karar No : 2012/UH.I-4068
BAŞVURU SAHİBİ:
T.S.K. Yemekçilik Bilgi İşlem Tem. Özel Sağlık Hizm. Taş. San. Ve Tic. Ltd. Şti., BAHÇELİEVLER MAHALLESİ 234 CADDE NO:234 MERSİN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Mersin Devlet Hastanesi Baştabipliği, Nusratiye Mahallesi Kuva-İ Milliye Caddesi 132 33050 MERSİN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/53228 İhale Kayıt Numaralı "Malzeme Dahil Yemek Pişirme Ve Sonrası Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Mersin Devlet Hastanesi Baştabipliğitarafından 07.06.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Malzeme Dahil Yemek Pişirme ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 10.10.2012 tarih ve 33905 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3732 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle,

1 ) Zarf açma ve belge kontrol tutanağının imzalı bir suretinin istenmesine rağmen taraflarına verilmediği, teklif fiyatı hakkında aşırı düşük teklif açıklaması istenen Divanlı İnş. Oto San. Tic. Ltd. Şti. nin açıklamalarının evrak eksikliğinden dolayı reddedildiği, bu durumda söz konusu tutanağın verilmemesinin ve anılan isteklinin teklifinin reddedilmesinin düşündürücü olduğu,

2 ) İdari şartnamenin diğer hususlar bölümünde yer alan yaklaşık maliyetin %20 eksiğinin altında kalan teklif sahiplerinden teklif fiyatları hakkında aşırı düşük teklif açıklaması isteneceği yönünde yapılan düzenlemenin rekabeti engelleyici nitelikte olduğu, bu maddeye dayanılarak kamu yararı bulunan teklifin reddedildiği,

3 ) Teknik şartnamenin 2’nci maddesinde mutfakta ve yemekhanede kullanılacak elektrik, su, doğal gaz ve LPG giderlerinin yüklenici tarafından karşılanacağı belirtildiği halde bu giderlerin tutarlarının belirtilmediği, bu durumun isteklilerin teklif fiyatlarını belirlemelerini engellediği ve buna rağmen aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında önemli bileşen olarak belirlendiği iddialarına yer verilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54’üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanunda idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2. Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Başvuru sahibinin 07.06.2012 tarihinde yapılan ihaleye katıldığı, ihale üzerinde bırakılan istekli ile birlikte aşırı düşük teklif olarak değerlendirilmeyerek teklif fiyatı hakkında açıklama istenmediği ve ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği hususları dikkate alındığında hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin bulunmadığı dolayısıyla başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55’inci maddesinde; idareye şikâyet süresinin ihale süreci içerisinde şikâyete konu işlem veya işlemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanunun 21’inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün olduğu, idarenin şikâyetin verilmesini izleyen on gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimini veya kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.

Yapılan inceleme sonucunda, şikâyetçinin 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin yukarda belirtilen hükümleri gereği şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı 17.08.2012 tarihini (kesinleşen ihale kararını tebliği tarihini) izleyen on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 08.10.2012 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin başvurusunun 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet ve süre yönünden reddi gerekmektedir.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kanunun 57 nci maddesinde ihale işlemlerine karşı yapılan şikâyetlerle ilgili olarak Kamu İhale Kurumu tarafından verilen nihai kararların dava konusu edilebileceği belirtilmekle birlikte, anılan Kanunda Kurul kararlarının açıklanması, yeniden değerlendirilmesi, gözden geçirilmesi veyahut şikâyet konusunun yeniden incelenmesi gibi taleplerle Kuruma başvuruda bulunulabileceği ve bu başvurularında Kurum tarafından yeniden incelenmesi gerektiği hususunda bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Kararların uygulanması” başlıklı 23 üncü maddesinde;

“(1) İdare, hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.

(2) Hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulandığını iddia eden ilgililer bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikâyet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.

(3) Kurul tarafından alınan kararların hiç uygulanmaması halinde doğrudan Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulabilir.” hükmü ile,

Aynı Yönetmeliğin “Yazım hatalarının düzeltilmesi” başlıklı 25 inci maddesinde;

“(1) Kurul kararlarında yer alan taraflara veya ihaleye ilişkin bilgilerdeki hatalar, gerekçe ve karar sonucu arasındaki çelişkiler ile hesaplama yanlışlarından kaynaklanan yazım hataları Kurul tarafından düzeltilebilir.

(2) Hataları giderilen Kurul kararı ilgililere tebliğ edilerek Kurumun internet sayfasında yayımlanır.” hükmü yer almaktadır.

07.06.2012 tarihinde yapılan ihalede ihale dokümanını 04.06.2012 tarihinde satın alan Harput İaşe İnşaat Turizm Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından aynı ihaleye ilişkin olarak yapılan başvuru üzerine alınan 01.10.2012 tarih ve 2012/UH.III-3809 sayılı Kurul kararında da başvuru sahibinin 2’nci iddiasının konu olduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla başvuru sahibinin Kurul kararına itiraz niteliği taşıyan 2’nci iddiasına ilişkin olarak anılan Kanun ve Yönetmeliğin yukarıda aktarılan hükümleri çerçevesinde Kurumumuz tarafından yapılacak bir işlem bulunmamaktadır.

3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak;

07.06.2012 tarihli ihalede ihale dokümanının başvuru sahibince 01.06.2012 tarihinde satın alındığı, ihale dokümanına yönelik 08.10.2012 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, 09.10.2012 tarihli idarenin cevabının başvuru sahibine aynı gün içinde tebliğ edilmesi üzerine, başvuru sahibinin 10.10.2012 tarihinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kanununun 55 ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 6’ncı maddesinde; ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetlerin, şikâyet konusu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on günlük süreleri aşmamak kaydıyla en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği hükme bağlanmıştır.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.

4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin yukarda belirtilen hükümleri gereği, şikâyetçinin ihale dokümanına yönelik olarak en geç ihale tarihinden (07.06.2012) 3 (üç) işgünü öncesine (01.06.2012) kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süreyi geçirdikten sonra (08.10.2012) idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu görülmüştür.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik iddiasına ilişkin başvurusunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN FARKLI GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin 1. iddiasına ilişkin olarak; zarf açma ve belge kontrol tutanağının imzalı bir suretinin istenmesine rağmen taraflarına verilmediği, teklif fiyatı hakkında aşırı düşük teklif açıklaması istenen Divanlı İnş. Oto San. Tic. Ltd. Şti. nin açıklamalarının evrak eksikliğinden dolayı reddedildiği, bu durumda söz konusu tutanağın verilmemesinin ve anılan isteklinin teklifinin reddedilmesinin düşündürücü olduğu iddia edilmektedir.

Anılan Kurul kararında, başvuru sahibinin 1. iddiasına ilişkin olarak; “… Başvuru sahibinin 07.06.2012 tarihinde yapılan ihaleye katıldığı, ihale üzerinde bırakılan istekli ile birlikte aşırı düşük teklif olarak değerlendirilmeyerek teklif fiyatı hakkında açıklama istenmediği veekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği hususları dikkate alındığında hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin bulunmadığı dolayısıyla başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır. …” ifadelerine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) başvuru sırasında ehliyetinin olduğu gözetilerek incelenmesi gerekmektedir.

Ancak, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlardan, süresi içinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığından, başvuru sahibinin 1. iddiasının sadece süre yönüyle reddedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin 1. iddiasına ilişkin olarak, başvurunun ehliyet yönünden değil, sadece süre yönünden reddine karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ başvurunun reddine ” ilişkin karara katılıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ Kurul Üyesi