KİK Kararı: 2012/UH.I-3992

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2012/061
Gündem No : 48
Karar Tarihi : 17.10.2012
Karar No : 2012/UH.I-3992
BAŞVURU SAHİBİ:
Özkır Elektrik Elektronik İnş. Taah.Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti., MUHSİN YAZICIOĞLU CAD. ASMALI BAHÇE SİTESİ NO: 7/2 ÇUKURAMBAR ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları Genel Müdürlüğü 4.Bölge Müdürlüğü, Etlik Cad. No: 39 06110 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2012/48293 İhale Kayıt Numaralı "Akçakoca-Ereğli Arası Grup Tünelleri Bakımı Ve İşletilmesi Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları Genel Müdürlüğü 4. Bölge Müdürlüğütarafından 18.05.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Akçakoca-Ereğli Arası Grup Tünelleri Bakımı ve İşletilmesi Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Özkır Elektrik Elektronik İnş. Taah. Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 17.08.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.08.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 10.09.2012 tarih ve 30865 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.09.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3379 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; İhale üzerinde bırakılan Pınar Müh. İnş. Taah. A.Ş.’nin teklifinin personel maliyetinin altında kalması nedeniyle aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı, ihale konu işin kârsız yaklaşık maliyetinin 529.701,00 TL olduğu, bu rakamın şartnamede istenilen personel maliyeti ile uyumlu olduğu, bu fiyatın üzerinde tek teklif bulunduğu ve bu teklifin de aşırı yüksek olduğu (yaklaşık maliyetin üzerinde) göz önüne alındığında ihalenin iptal edilmesinin gerektiği iddia edilmekte ve itirazen şikâyet başvurusunun Kurumumuzca incelenerek gereğinin yapılması

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Bahse konu ihale 12 ay süreyle “Akçakoca-Ereğli arası grup tünelleri bakımı ve işletilmesi” hizmet alımı işi olup, ihale konusu işin Teknik Şartnamesinde şartnamenin konusu “Akçakoca-Ereğli Arası Grup Tünellerin bakımı ve işletilmesi ile tünelde oluşacak kaza, yangın vb. durumlarda ilk müdahalenin yapılması” olarak belirtilmiş, şartnamenin diğer maddelerinde yapılacak işlerin nitelikleri sayılmış, Sözleşme Tasarısının 9 uncu maddesinde işe başlama tarihi 01.07.2012, işi bitirme tarihi 30.06.2013 olduğu belirtilmiştir

Bahse konu ihalede yaklaşık maliyet 635.641,20 olup, kârsız yaklaşık maliyet 529.701,00 TL olarak belirlenmiştir. 23.05.2012 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihale Pınar Müh. İnş. Taah. A.Ş. üzerinde bırakılmış, ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak Özkır Elekt. Elektronik İnş. Taah. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. belirlenmiştir. Cevdet Albayrak firması tarafından idarenin aşırı düşük teklif sorgulaması yapmadan ihalenin sonuçlandırılmasının mevzuata aykırı olduğuna ilişkin Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine Kurulun 18.07.2012 tarih ve 2012/UH.I-2929 sayılı kararı ile İdarenin “karsız yaklaşık maliyetin altındaki geçerli tüm tekliflerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi” gerektiği hususunda “ 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

İdarece söz konusu Kurul Kararı üzerine 26.07.2012 tarihli Tutanak ile karsız yaklaşık maliyet 529.701,00 TL olarak tespit edilerek 27.07.2012 tarihli yazı ile bu tutarın altında teklif sunan Özkır Elekt. Elektrnik İnş. Taah. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti., Pınar Müh. İnş. Taah. A.Ş. İle Cevdet Albayrak firmalarının tekliflerinin aşırı düşük teklif olduğu tespiti yapılarak anılan firmalardan Teknik Şartnamenin 6.1 ve 6.2 maddelerindeki personel ve araçlara ait maliyetlere ilişkin belgelere dayalı olarak aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmaları istenilmiştir.

Anılan isteklilerden başvuru sahibi Özkır Elekt. Elektronik İnş. Taah. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti., ile Cevdet Albayrak firması idarece öngörülen sürede aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmamış, 10.08.2012 tarihli ihale komisyonu kararıyla anılan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılmış, Pınar Müh. İnş. Taah. A.Ş. aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmuş ve yapılan aşırı düşük teklif açıklaması aynı komisyon kararı ile uygun bulunarak ihale anılan istekli üzerinde bırakılmıştır.

Bahse konu ihalede başvuru sahibinin idarece aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu ancak aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmadığı görülmüştür. Başvuru sahibinin aşırı düşük açıklamasında bulunmamasına rağmen aşırı düşük açıklamasında bulunan ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

_c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması**,** usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, _

karar verilir...” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesinin ön koşulu ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir. Dolayısıyla bahse konu ihalede başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamasında bulunduktan sonra idarece aşırı düşük teklif açıklamasında bulunan isteklilere ve/veya kendi durumuna ilişkin olarak şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerekmektedir. Oysa başvuru sahibinin aşırı düşük açıklamasında bulunmamasına ve bu nedenle değerlendirme dışı bırakılmasına rağmen bu hususta herhangi bir itirazen şikâyet başvurusunda bulunmayıp, bu aşamadan sonra aşırı düşük açıklamasında bulunan ve açıklaması uygun bulunarak ihale üzerinde bırakılan istekliye ilişkin itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu görülmüştür. Başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmaması nedeniyle 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinden bu aşamadan sonra aşırı düşük teklif açıklamasında bulunan isteklilerin tekliflerin değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin süreçte korunması gereken herhangi bir hak veya menfaatinin bulunmadığı, dolayısıyla başvuru ehliyetinin olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak; ihale üzerinde bırakılan Pınar Müh. İnş. Taah. A.Ş.’nin teklifinin, personel maliyetinin altında kalması nedeniyle aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı, ihale konu işin kârsız yaklaşık maliyetinin 529.701,00 TL olduğu, bu rakamın şartnamede istenilen personel maliyeti ile uyumlu olduğu, bu fiyatın üzerinde tek teklif bulunduğu ve bu teklifinde aşırı yüksek olduğu (yaklaşık maliyetin üzerinde) göz önüne alındığında ihalenin iptal edilmesinin gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Anılan Kurul kararında başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak; “… Başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmaması nedeniyle 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinden bu aşamadan sonra aşırı düşük teklif açıklamasında bulunan isteklilerin tekliflerin değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin süreçte korunması gereken herhangi bir hak veya menfaatinin bulunmadığı, dolayısıyla başvuru ehliyetinin olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurununehliyet yönünden reddi gerekmektedir.” gerekçesiyle “ başvurunun reddine ” karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) aşırı düşük teklif sorgulaması yapmadığından “teklifi değerlendirme dışı bırakılmış” olsa ve bu işleme karşı şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunmasa dahi, itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden veya başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmış olmasından bağımsız olarak başvuru sırasında ehliyetinin olduğu gözetilerek incelenmesi gerekmektedir.

Bir başka açıdan, 4734 sayılı Kanunun 54. maddesinde aday, istekli ve istekli olabileceklerin, ihale sürecinde tesis edilen işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradıkları ya da uğramalarının muhtemel olduğu iddiasıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri belirtilmiştir. Kanun koyucunun bu düzenlemeyle, zarara uğrama ihtimaline binaen yapılacak başvuruları dahi kapsamına aldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, her ne kadar başvuru sahibinin aşırı düşük teklifine ilişkin olarak kendisine verilen süre içinde açıklama yapmadığı görülmekle birlikte, tek geçerli teklif olan ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin de 4734 sayılı Kanunun 38. maddesi uyarınca reddedilerek ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddiasının incelenmesi sonucu, yerinde olduğunun anlaşılması halinde ihalenin iptal edilmesi gerekeceği, buna bağlı olarak da yeniden ihaleye çıkılması ihtimali ve bu ihaleye başvuru sahibinin teklif verme hakkı bulunduğundan, başvurunun esastan incelenerek karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak işin,“ esasının incelemesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ başvurunun reddine ” ilişkin karara katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi